臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第321號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度上易字第321號

上訴人

林文鑫

訴訟代理人

林見軍律師

被上訴人

家新不動產仲介有限公司

法定代理人

黃楷倫

訴訟代理人

黃幼蘭律師

上列當事人間給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國101年6月19日臺灣台中地方法院101年度訴字第198號第一審判決提起上訴，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按當事人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前，當然停止，如有訴訟代理人時則不予停止；又承受訴訟人得為承受時，應即提出書狀於受訴法院為承受之聲明，並由法院送達於他造，他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條、第176條分別定有明文。查本件訴訟繫屬中，被上訴人之法定代理人由黃坤安變更為黃楷倫，有被上訴人提出之經濟部及財政部財政部臺灣省中區國稅局函文影本附卷可稽（本院卷第98、99頁），並經被上訴人具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可考（本院卷第96、97頁），核與前開民事訴訟法之規定相符，應予准許，先此敘明。

乙、實體部分：

壹、被上訴人方面：被上訴人起訴主張：被上訴人為21世紀不動產南屯加盟店，上訴人於民國（下同）100年12月5日與被上訴人簽訂一般委託銷售契約書，委託銷售其所有坐落台中市沙鹿區○○○段北勢坑小段35之1、35之22地號土地，及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○路177-29號房屋（下稱系爭房地），委託銷售價格為新台幣（下同）1480萬元，委託銷售期限至101年6月30日止。又於100年12月20日，兩造再簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託契約），委託銷售上訴人所有系爭房地，委託銷售價格仍為1480萬元，銷售期間自100年12月21日起至100年12月27日止。兩造簽訂系爭專任委託契約後之同日，上訴人又再簽訂委託銷售契約修正同意書，將其委託銷售總價額修正為1380萬元。嗣於100年12月23日，上訴人又再次簽訂委託銷售契約修正同意書，將委託銷售金額修正為1360萬元，銷售期間修正至100年12月28日止，是系爭專任委託契約之條件及內容即告確定。被上訴人於合約期間內積極覓得有意購買系爭房地之訴外人陳霈慈，陳霈慈同意以上訴人委託銷售價格1360萬元購買系爭房地，並以訴外人即陳霈慈母親王秀珍名義於100年12月20日匯款20萬元予被上訴人，作為保證金，陳霈慈復於100年12月28日下午1時許簽訂買賣議價委託書與要約書（下稱系爭買賣議價委託書）。被上訴人乃於同日下午2時41分許及同日下午3時43分許，與上訴人聯繫欲告知已找到買主，惟均未獲回應。迄至同日下午9時31分許再以電話聯繫，上訴人仍藉詞推託，被上訴人又於晚上9時46分許以簡訊告知上訴人買賣條件已達成。詎上訴人於同日晚上11時30分許以簡訊告知：「……店長您好，很抱歉現在才回覆，感謝幫我賣房子，先說明我很希望將房子賣出，但不是非賣不可，……，就一口價，我實拿1330萬元，如果可以請跟我聯絡，不行的話你們也會當我是奧客，要告我請便。」等語。惟依據系爭專任委託契約第11條第1項第4款約定，係以委託銷售價格百分之4即544000元作為服務報酬，故上訴人實拿金額應為1305萬6000元，上訴人顯然違反系爭專任委託契約之約定，而反悔拒絕出售系爭房地及支付服務報酬。被上訴人不得已於101年1月4日寄發台中東興路郵局第27號存證信函催促上訴人於函到7日內支付上開服務報酬，但上訴人仍置之不理。爰依系爭專任委託契約及民法居間法律關係提起本訴等情。

貳、上訴人方面上訴人則以下列情詞置辯：兩造簽訂系爭專任委託契約後，被上訴人遲至100年12月28日晚上9時46分始以簡訊方式告知有第3人陳霈慈以買方地位簽訂系爭買賣議價委託書，然上訴人並未同時接獲被上訴人任何書面提示，故認被上訴人此一通知並未達成買賣契約之成立。況兩造間系爭專任委託契約之銷售期限至100年12月28日當晚即告屆至，上訴人即無於期限屆至後之翌日再配合被上訴人要求之必要。尤其被上訴人於100年12月29日始出示訴外人陳霈慈簽名之系爭買賣議價委託書，核其性質僅為買方之要約，況系爭買賣議價委託書附帶條件「簽約前買方需入屋內看內部格局及現況安全措施」，作為本約簽立與否之前提要件。被上訴人卻對訴外人陳霈慈隱瞞兩造系爭專任委託契約之銷售期限已於100年12月28日24時屆至，強與訴外人陳霈慈簽約後，再要求上訴人於委託銷售期限屆至後配合提供看屋，上訴人自可置之不理，何來違約？兩造於100年12月23日改簽系爭專任委託契約，取代先前簽訂之「一般委託銷售契約書」，被上訴人雖主張於100年12月20日即有第3人王秀珍匯款20萬元予被上訴人，但該20萬元之性質是否為保證金，上訴人容有疑義？縱係保證金，該保證金意欲斡旋之不動產標的是否為系爭房地，仍有疑問？被上訴人主張皆為片面之詞，上訴人否認之。況被上訴人就該20萬元保證金乙事從未通知上訴人。被上訴人於委託銷售期限屆至後之翌日即100年12月29日下午2時31分始以電郵方式提出陳霈慈所簽具名之系爭買賣議價委託書，其性質仍屬買方單方面所為之要約狀態，其支付之金錢為「斡旋金」，並非「定金」，且其附帶條件表明看屋為是否價購之前提要件，此與被上訴人主張「買賣已依被告條件達成」、「系爭不動產出售事宜，被上訴人於100年12月28日中午即與買方談妥」云云，要與事實不符。

參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依據系爭專任委託契約第11條第1項第4款約定，請求上訴人給付按銷售價格百分之4計算之服務報酬即544000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月19日起至清償日按年息百分之5計算之利息，為有理由，而予准許。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人在原審之訴予以駁回。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造不爭執之事實：

一、上訴人於100年12月5日與被上訴人簽訂一般委託銷售契約書，委託銷售系爭房地，委任銷售價格為1480萬元，委託銷售期限至101年6月30日止。兩造又於100年12月20日簽訂系爭專任委託契約，亦委託銷售系爭房地，委託銷售價格亦為1480萬元，委託銷售期間改為自100年12月21日起至100年12月27日止。嗣兩造多次修正委託銷售條件，最後於100年12月23日修正委託銷售價格為1360萬元，委託銷售期間延至100年12月28日止（本院卷第30頁背面）。以上各情，有被上訴人提出一般委託銷售契約書(編號第1185號)1件（原審卷第14至15頁）、不動產專任委託銷售契約書(登錄編號B79315號)1件（原審卷第16至19頁）、委託銷售契約修正同意書2件(100年12月20日、100年12月23日)為證（原審卷第20至21頁）。

二、被上訴人提出兩造交涉過程之簡訊照片內容皆為真正（原審卷第59至64頁、本院卷第29頁背面）。

伍、本院得心證之理由：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（參見最高法院18年上字第1679號判例意旨）。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院18年上字第2855號判例意旨）。

二、依兩造所訂之系爭專任委託契約第5條關於服務報酬第1項之約定，係「受託人於買賣成立時，得向委託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之四。」而系爭房地終未因被上訴人之服務而成立買賣一情，為兩造所不爭執，故被上訴人不能依上開契約第5條第1項之約定請求給付服務報酬自屬當然，且被上訴人亦非依系爭專任委託契約第5條第1項為本件請求，是上訴人關於買賣契約未成立之辯詞即與本件之爭點無涉，先此敘明。

三、本件被上訴人係依系爭專任委託契約第11條第1項第4款為本件請求，依該條文約定：「第1項委託人如有下列情形之一者，『視為』」受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予受託人：．．4、買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認卻不履行簽訂買賣契約書之義務者。」（原審卷第17、18頁），是以本件爭點當為「買方有無以書面允諾以委託人（即賣方）之最低委託出售價格而為承購？」、「在上開買方以書面允諾以委託人（即賣方）之最低委託出售價格而為承購之前提事實下，委託人有無拒絕簽署確認？」。經查：

（一）買方有無以書面允諾以委託人（即賣方）之最低委託出售價格而為承購？被上訴人與陳霈慈100年12月28日簽訂系爭買賣議價委託書（原審卷第51頁），其上明載陳霈慈之承購總價為1360萬元，而兩造亦不爭執上訴人於100年12月23日之委託銷售價格已修正為1360萬元，惟因系爭買賣議價委託書上又加註「買方其他承購條件：簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施」，即為兩造爭執系爭買賣議價委託書是否已符合「買方有書面允諾以委託人（即賣方）之最低委託出售價格而為承購」要件之原因。

１、證人陳霈慈於原審法院具結證稱：「系爭買賣議價委託書確係我於100年12月28日下午1時許簽訂，當時我有加註條件：『簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施』等文字，我是希望在成交前或交屋前先看屋內格局或安全措施，不希望交屋後發現內部毀損或重大變更。如果沒有看屋內格局，我還是確定要買，而且我早已決定要購買系爭房屋，並非簽約當日才決定故先匯定金至被上訴人帳戶。至於看屋乙事，曾約過屋主看屋，屋主亦曾同意看屋，但後來到現場等，屋主卻失約，這種情形至少有2、3次。」等語（原審卷第89頁背面至90頁），再審諸證人陳霈慈於本院具結證稱因準備之資金是2000萬元，而系爭房地之開價在渠預算內，所以100年12月20日付訂金時，就同意用1360萬元買這間房子，100年12月28日簽系爭買賣議價委託書即知賣方的價錢為1360萬元等語（本院卷第40頁至41頁背面），而證人陳霈慈於100年12月20日即確以其母名義匯款20萬元予被上訴人，有匯款申請書回執聯一份在卷（原審卷第49頁），再參諸上訴人於100年12月20日之委託售價尚為1480萬元一情（100年12月23日始降為1360萬元），可知陳霈慈於100年12月20日所交付之20萬元係請被上訴人代為斡旋與上訴人議價可否降至1360萬元出賣之意；另參以系爭房地現況係出租他人，證人陳霈慈業已證述渠有看過系爭房地之網路照片及現場環境，買系爭房地係為投資之用，當時知系爭房地是出租給很多學生，為滿租之狀況一情（本院卷第42、45頁），而上訴人所發之100年12月28日簡訊亦述及系爭房地有房租收入（原審卷第61頁），系爭專任委託契約復註明「現況交屋」（原審卷第16頁），100年12月20日之委託銷售契約修正同意書復載明101年1月19日之後交屋（原審卷第20頁），堪認系爭房地於兩造接洽委賣及陳霈慈委買時確為出租狀態，可供投資之用，是以證人陳霈慈參酌上情及看過房屋網路照片及四週環境後即於100年12月20日決定以1360萬元購買，並請被上訴人議價，尚屬合理，雖未於同日簽議價委託書，亦不影響確於100年12月20日交付斡旋金20萬元之事實；然因知悉上訴人已於100年12月23日降價為1360萬元後，為求更為安心，而希望在簽約前能入屋內看現況，以1360萬元並非小數目之情形，此亦屬人情之常，故於100年12月28日正式簽立議價委託書,並以簽約前入內看屋為簽買賣契約之條件；另觀諸被上訴人之制式列稿「買賣議價委託書」係與買方決定買受所簽之「要約書」係同印於一份例稿名為「買賣議價委託書與要約書」，前面記載「買方得就『要約書』或『買賣議價委託書』任選一種」之情形，以被上訴人乃不動產仲介之專業公司，倘陳霈慈於100年12月28日已決定要簽買賣契約，則被上訴人焉有讓陳霈慈簽名於買賣議價委託書，而不簽名於要約書之理？再參以被上訴人於100年12月29日仍以簡訊告知上訴人要現場拍照完後即可簽約，100年12月30日亦以簡訊表示：「林先生您好：買賣成屋不可能不看屋內現況，如此簽約現況交屋，後續衍生的問題才會更多；明晚看完現場，買方無慮，斡旋約定事項，就自可排除；明晚七點務必準時；以免造成你的失約，買方有更多藉口，有任何問題雙方碰面協議才會圓滿」等語，有上開二簡訊為證（原審卷第64頁、第67-1頁），益證陳霈慈確有以先看內部格局及現況安全措施為以1360萬元簽訂買賣契約之承購條件之意。

２、次查關於陳霈慈所繳20萬元予被上訴人之性質，兩造亦有爭執，本院審酌陳霈慈係於100年12月20日匯予被上訴人之20萬元，因其時上訴人之委託售價尚為1480萬元，高於陳霈慈100年12月28日願意出之買價1360萬元，故該20 萬元應為斡旋金，而非定金，僅係依系爭買賣議價委託書第三條約定，於買賣成立時，該斡旋金得轉為定金之一部分。而因上訴人與陳霈慈就系爭房地終未成立買賣契約，當認此20萬元仍為斡旋金之性質，被上訴人稱其為定金，並非有據。至證人即負責本件系爭房地銷售之被上訴人公司業務吳宗益雖證稱陳霈慈係在簽署買賣議價委託書之後才匯20萬元云云，然既與20萬元之匯款申請書回條聯所載不符（原審卷第49頁），證人吳宗益之此部分證詞應係記憶錯誤所致，不足採為認定事實之依據。

３、再查陳霈慈既係以「先入屋內看內部格局及現況安全措施」作為以1360萬元簽訂買買契約之承購條件，則出賣人之上訴人自有義務配合讓陳霈慈於簽立買賣契約前得以入系爭房地內查看。上訴人雖辯稱帶買受人看屋係被上訴人之工作，兩造間之合約並未約定上訴人必須替仲介帶人看房云云，然高達1360萬元之買賣，縱系爭房地已出租他人使用，然衡諸常情，於購買之前，實無不必看屋內狀況之可能，且上訴人既未交房屋鑰匙予被上訴人，被上訴人如何能帶有購買意願者看屋內情形，是上訴人辯稱渠無帶買者看屋之必要云云，洵非可採。且不動產之買方要求於訂約前入內看屋，乃一般常情，上訴人以陳霈慈加註此承購條件為新要約，與常情有違，要非可採。

４、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。本件被上訴人在陳霈慈於100年12月28日13時提出以「先入屋內看內部格局及現況安全措施」為以1360萬元簽訂買賣契約之承購條件後，被上訴人即積極於同日14時41分、15時43分及21時31分打至上訴人手機欲聯絡看屋時間，有電話通聯紀錄在卷（原審卷第58頁），並進而於同日下午9時46分以手機簡訊方式通知上訴人「買方已簽買賣議價委託書，已達成所託，這兩天需商討簽約事項」等語，上訴人於同日下午9時51分亦以手機簡訊回覆稱：「吳專員不是說買方不可能再加價了嗎？」等語，被上訴人復於同日下午10時4分以手機簡訊回覆稱：「今日早上買方至公司洽談至中午，順利加價至1360萬元，因此今日下午一直與你聯絡，……」等語，此有被上訴人提出手機簡訊照片可按（原審卷第59至60頁），核與上開電話通聯紀錄相符，顯見上訴人亦知在100年12月28日中午以前確有買者出現，是當買方即陳霈慈要求於簽約前看屋內狀況時，被上訴人自當迅速告知上訴人，然上訴人在接獲被上訴人通知有買者之出價達到委託價格後，竟於同日即100年12月28日下午11時30分許以簡訊通知被上訴人稱：「……，就一口價，我實拿1330萬元，如果可以請跟我聯絡，不行的話你們也會當我是奧客，要告我請便。」等語（原審卷第61頁），顯見上訴人係見有買家願出底價1360萬元購買後，因扣掉給被上訴人之服務報酬後，無法實拿1330萬元而反悔，於其時，上訴人當無意願帶買者看屋；而以陳霈慈於100年12月28日下午1時即已同意以1360萬元購買，唯一條件僅是簽買賣契約前「先入屋內看內部格局及現況安全措施」，則以上訴人住台中市大肚區，而系爭房地在台中市沙鹿區之距離，倘上訴人配合，則在上訴人委託銷售期限之100年12月28日24時前讓陳霈慈「入屋內看內部格局及現況安全措施」，乃輕而易舉之事，然上訴人竟因無法實拿1330萬元而不願配合，終至逾上訴人之委託銷售期限仍無法簽立買賣契約。上訴人以此違反誠實信用之方式，拒絕履行其帶買者看屋之義務，雖陳霈慈有以「先入屋內看內部格局及現況安全措施」為以1360萬元簽訂買買契約之條件，仍應認定「買方有以書面允諾以委託人（即賣方）之最低委託出售價格而為承購」。

５、上訴人謂以被上訴人所提之通聯紀錄，當見自100年12月28日往前推到12月20日止之期間，被上訴人均沒有與上訴人0000000000之電話有過任何通聯，蓋，若有看屋之約定，必透由被上訴人之仲介公司為聯繫，如此必有通聯紀錄云云，然查依上開通聯紀錄（原審卷第57、58頁），固無100年12月20日至100年12月27日之通聯紀錄，然上訴人於100年12月27日發給被上訴人之簡訊中表明，拒絕買方至上訴人家中，而要求買方去看隔壁房屋就好等語，有簡訊一紙在卷（原審卷第50頁），由此足證在上訴人發上開簡訊前，被上訴人確曾通知上訴人買方欲看屋，而遭上訴人拒絕一情，況被上訴人所使用用以與上訴人聯絡之電話當不只被上訴人所提出通聯紀錄之00000000000隻，是以尚不能以0000000000之手機於100年12月20日至100年12月27日無通聯紀錄即認定被上訴人在上開期間內未曾要求看屋。

（二）委託人即上訴人有無拒絕簽署確認？依系爭買賣議價委託書第3條約定：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立」，而本件買方陳霈慈之承購條件即為「簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施」（見原審卷第86頁），如此簡單合理之承購條件，上訴人竟拒絕配合簽署，當足認符合「委託人（即上訴人）拒絕簽署確認」之要件。

（三）綜上，應認本件已符合系爭專任委託契約第11條第1項第4款所約定：「買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者」之情形，而「視為」受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予受託人，並以約定銷售價格百分之4計算即544000元。至上訴人雖抗辯稱被上訴人遲至100年12月28日下午9時46分始告知有訴外人陳霈慈願意購買，於委託銷售期限屆至前2小時始告知有違常情云云。惟依系爭專任委託契約約定銷售期限既至100年12月28日止，則被上訴人僅須於100年12月28日24時前達成上訴人委託銷售之買賣條件，並通知上訴人上情，即屬完成仲介義務，故上訴人此部分抗辯，洵無足採。

四、上訴人又抗辯依據不動產仲介業界之常態，不動產仲介之受託人應於與買主簽約後，以「書面」通知委託人，被上訴人既未於陳霈慈簽訂系爭買賣議價委託書後，以書面通知上訴人，買賣契約尚未成立云云。然為被上訴人所否認，而依兩造簽訂之系爭專任委託契約第7條第7款約定（原審卷第17頁），必須有同條第6款但書之情形（即因委託人之事由致無法通知送達者），受託人始應於2個工作日內寄出書面通知，將收受定金及無法送達之事實告知委託人。是就本件而言，被上訴人既能於陳霈慈簽訂系爭買賣議價委託書當日下午9 時餘以手機簡訊方式將上情通知上訴人，自無另行以書面通知之必要。況不動產仲介業界是否確有必須以「書面」通知委託人之習慣存在，即應由主張該項有利事實之上訴人負舉證責任，但上訴人迄至本件言詞辯論終結前均未舉證以實其說，則上訴人此部分抗辯顯乏依據。

五、上訴人另抗辯稱依系爭專任委託契約書第7條第3款約定，如買方簽立要約書，受託人應即將要約書轉交委託人，被上訴人與陳霈慈既於100年12月28日下午1時許已簽約，自應轉交系爭要約書，但被上訴人遲至同日晚間9時餘始以簡訊通知上訴人，亦未出具系爭要約書云云。然查本件買方即陳霈慈所簽署者係買賣議價委託書，並非被上訴人例稿「買賣議價委託書與要約書」後段之「要約書」，是以並非系爭專任委託契約第7條第3款所指定應交付委託人之「要約書」，又依被上訴人所提出之「買賣議價委託書與要約書」下方之記載（原審卷第22至23、51至52頁、86至87頁、本院卷第78至81頁），必須上訴人出面簽名確認後，被上訴人始有將「買賣議價委託書與要約書」第4聯即賣方收據聯交付上訴人收執之必要，本件既因上訴人始終未簽名確認，自無交付上訴人收執之必要，是上訴人以此為辯，洵非可採。

六、上訴人另辯稱被上訴人係與買方聯合意圖誆取服務報酬而偽造系爭買賣議價委託書云云，然查倘被上訴人係為誆取服務報酬，則僅須於上訴人100年12月23日同意降低委託售價為1360萬元時，即請陳霈慈簽立買賣議價委託書，並不予加註「買方其他承購條件：簽約前買方須入屋內看內部格局及現況安全措施」，或請陳霈慈直接簽署「要約書」，如此只要上訴人簽署確認即買賣成立而符合系爭專任委託契約第5條第1款收取服務報酬之條件，當不致發生如本件究否符合「買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格」之爭議，是以上訴人上開所辯亦屬其臆測之詞，難予憑採。

陸、綜上所述，被上訴人既於兩造約定之委託銷售期限屆至即100年12月28日24時以前達成上訴人委託銷售系爭房地之買賣條件，縱令上訴人事後反悔而拒絕出面履約簽名確認，亦不願與買方陳霈慈簽訂買賣契約，惟依系爭專任委託契約第11條第1項第4款約定，視為被上訴人已完成仲介義務。從而被上訴人依據上開約定，請求上訴人給付按銷售價格百分之4計算之服務報酬即544000元，洵屬正當，應予准許。又被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即101年1月19日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，亦無不合，均應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。