臺灣高等法院 臺中分院103年度重再字第13號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 103年度重再字第13號

再審原告

陳秀瓊

訴訟代理人

郭玉諠律師

再審被告

吳中庸

上列當事人間土地所有權移轉登記事件，再審原告對於民國101年10月9日本院100年度重再更㈡字第1號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件再審原告起訴主張：本院100年度重再更㈡字第1號確定判決（下稱原確定判決）認定再審原告所提出之「出賣人洪○○於97年5月21日尋得之由其與再審原告於77年6月3日簽訂之不動產買賣契約書」不屬於民事訴訟法第496條第1項第13款規定之新證據而無再審理由，實有適用法規顯有錯誤之違誤，蓋:

㈠依最高法院32年度上字第1247號判例及26年度鄂上字第56號判例足明：民事訴訟法第496條第1項第13款規定之「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」係以「在前訴訴訟程序不知有該證物，現始知之」及「雖知有此而不能使用，現始得使用者」為認定之要件，是於認定是否具有上開再審事由時自應先以該二者要件為據。

㈡原確定判決以「再審原告於前案訴訟中未曾主張有該契約書存在亦未聲請洪榮宗證明」為由認定該證據非真正、於前訴訟程序根本不存在而非屬民事訴訟法第496條笫1項第13款之新證據，實有違前開要件之規定。

1.詳究原確定判決卷證資料，再審原告提出「出賣人洪○○與再審原告於77年6月3日簽訂之不動產買賣契約書」（下簡稱系爭新買賣契約）為具有再審事由之新證據，係主張「於前案敗訴後，拜託出賣人洪○○尋找，始由洪○○於97年5月21日在其老家發現後交予再審原告使用」云云，而該等主張除經再審原告提出「由系爭新買賣契約當事人（即出賣人洪○○與買受人再審原告）、見證人林○○與土地登記代理人巫○○共同出具『證明洪○○與陳秀瓊確實於77年6月3日成立買賣並簽訂土地買賣契約書』之證明書」（再證一）外，更有洪○○出具記載「立證明書人洪○○於民國97年5月21日在王○○幫忙下，在台中市○○路○段○○○號家中找到本人於七十七年六月三日出賣台中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○地號等二筆土地給陳秀瓊的不動產買賣契約書」之證明書（再證二）及洪○○、王○○於另案（臺灣臺中地方法院97年度重訴字第276號確認合夥關係事件97年9月9日言詞辯論期日，再證三）及前訴訟程序（本院97年度重再更㈠字第二號97年12月25日準備程序，再證四）證明「系爭新買賣契約係於97年5月20日由王○○協助洪○○於洪○○老家尋得之情」云云在案，是系爭新買賣契約確於前訴訟程序即已存在，僅因洪○○尋覓不得而不得提出，該證據確實合於民事訴訟法第496條第1項第13款新證據「雖知有此而不能使用，現始得使用者」之要件無誤。原確定判決除未審究再審原告提出之相關證據外，更錯誤解讀民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件而認系爭新買賣契約書並非於前訴訟程序存在之證物，確有適用法規錯誤之違誤。

2.按最高法院26年度鄂上字第56號判例意旨，民事訴訟法第496條第l項第13款之新證據不以在前訴訟程序中主張者為必要，苟為當事人得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之。查再審原告提出系爭新買賣契約可資證明「兩造就系爭土地與出賣人洪○○共簽訂買受人分別為再審原告與再審被告之二份契約」之事實，且該事實亦為再審原告得於前訴訟程序中提出以為新攻擊防禦方法之事實，是縱使未經再審原告於前訴訟程序中主張，亦因系爭新買賣契約書得為證明上開事實之證據，依最高法院判例意旨，當屬於民事訴訟法第496條笫1項第13款之新證據。而原確定判決除錯誤解讀法規外，更消極不適用上開判例意旨逕以「再審原告於前案訴訟中未曾主張有該契約書存在亦未聲請洪○○證明」為由認定系爭新買賣契約書非屬再審事由之新證據，依最高法院100年度台再字第45號裁判意旨，當屬適用法規顯有錯誤之違誤。

㈢系爭新買賣契約書係出賣人洪○○持有之文書，並非再審原告持有之文書，是再審原告對於洪榮宗是否保有該份文書、有無遺失、有無銷毀，均無從得知，更遑論再審原告對於該份文書之保有、覓得或提出有任何注意義務存在。且，系爭新買賣契約書為洪榮宗持有之買賣契約書之影本，縱令因再審原告為該契約當事人之一方而應知悉「洪榮宗持有買賣契約書原本」之事實，對於「洪○○持有系爭新買賣契約書之影本」之事實，則非再審原告所得以知悉，是原確定判決認定「再審原告於前訴訟程序未曾主張就系爭土地簽訂二份買賣契約…則該B份契約書影本能否認係屬其於前程序雖知卻因遍尋不著而未能使用致未經斟酌之證物，已有可疑」云云顯有將影本與原本混為一談之違誤。縱令再審原告明知有該買賣契約書之存在而因疏失未覓得並於前訴訟程序終結前提出，依最高法院26年抗字第453號判例意旨，亦非不得於覓得後依法提起再審之訴。矧，系爭新買賣契約之覓得業經洪○○證實係因再審原告之請求而來，再審原告並無怠於檢出或請求第三人提出之過失。

㈣系爭新買賣契約書業經再審原告提出洪○○等四人出具之再證一證明書、洪榮宗出具之再證二證明書及洪○○與王○○之證述證明確係於97年5月20日由洪榮宗覓得，足認再審原告已證明系爭新買賣契約書於前訴訟程序終結前無法提出之事實，系爭新買賣契約書當合於民事訴訟法第496條第1項第13款之規定無訛。原確定判決除有錯誤解讀法規之適用法規顯有錯誤外，更有消極不適用最高法院32年度上字第1247號判例、26年度鄂上字第56號判例及26年抗字第453號判例之違誤，自屬民事訴訟法第496條第1項第l款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，爰提起本件再審之訴。

㈤再審之聲明：1.本院100年度重再更㈡字第l號確定判決廢棄。2.前確定判決（即本院95年度重上更㈠字第35號）關於命再審原告應將坐落臺中市○○區○○段○000○000○000○000地號土地所有權應有部分各67200分之19800移轉登記予再審被告之部分廢棄。3.第二項廢棄部分，再審被告於前審之訴（即臺灣臺中地方法院91年度重訴字第435號移轉所有權登記事件）駁回。

二、本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀為聲明及陳述。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用法規不當兩種情形在內。至事實審法院認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號及63年台上字第880號判例、78年度台再字第131號判決參照）。次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款亦有明文。所謂發現未經斟酌之證物，係指該項證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即存在，因當事人不知有此或不能使用，現始發現或得使用而言。若在前訴訟程序中已知，按當時情形非不能舉出或命第三人提出，即無本款適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依同法第277條前段規定負舉證責任（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例、76年度台上字第2812號、98年度台上字第1258號、100年度台上字第1800號判決參照）。經查：

㈠再審原告提出之新證據即系爭新買賣契約，乃出賣人洪○○與再審原告於77年6月3日所簽訂之不動產買賣契約書，其契約簽立時間固在前案訴訟審理時間（自91年起至96年10月17日止）前，然再審原告既為該系爭新買賣契約之當事人，顯見系爭新買賣契約於簽立時，再審原告早已知悉，即不得主張其在前訴訟程序不知有該證物，現始知之。另再審原告既於前案訴訟審理時間已知有系爭新買賣契約之存在，惟再審原告於前案訴訟審理時間並未依法聲請法院調查證據，再審原告雖提出再證一至四之證明書及言詞辯論程序筆錄、準備程序筆錄等件影本，欲證明系爭新買賣契約係於97年5月20日由王○○協助洪○○於洪榮宗老家尋得之情，僅因洪○○尋覓不得而不得提出，該證據確實合於民事訴訟法第496條第1項第13款新證據「雖知有此而不能使用，現始得使用者」之要件云云，然上開證明書僅能證明上開人員於民間公證人面前為上開見證書上之陳述而經公證人為認證，至證人洪○○於另案再審原告訴請確認兩造間有合夥關係存在之訴審理中所為證詞，業經原確定判決認定難以憑採；原確定判決並認王○○於上開事件中所為證詞，至多僅能證明其陪同洪○○由木箱中起出系爭契約書影本之過程，故上開證物均難認系爭新買賣契約有何於前案訴訟審理時間不能舉出或命第三人提出之情形，亦核與知有此證據而不能使用，現始得使用之情形尚屬有間，難認合於民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。

㈡再審原告主張原確定判決有不適用最高法院32年度上字第1247號判例、26年度鄂上字第56號判例及26年抗字第453號判例之違誤，屬民事訴訟法第496條第1項第l款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云：

1.最高法院32年度上字第1247號判例：「民事訴訟法第492條第1項第11款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」，然再審原告無「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」之情形，有如上述。

2.最高法院26年度鄂上字第56號：「當事人發見未經斟酌之證物，依民事訴訟法第492條第1項第11款提起再審之訴時，其以該證物證明之事實，不以在前訴訟程序已經主張者為限，苟為當事人得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之」，在闡明新證物得為在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事實，然再審原告提出系爭新買賣契約在證明兩造確有合夥或類似合夥之契約、再審原告非僅為再審被告之借名登記人等情，此即為再審原告在前案訴訟審理時所為之一貫主張，顯然再審原告提出系爭新買賣契約非在前訴訟程序提出以為新攻擊防禦方法，與上開判例釋示情形有異。況再審原告得否以系爭新買賣契約依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴，仍受上開32年度上字第1247號判例之拘束，而其再審之訴與該判例意旨不符，有如前述，其依26年度鄂上字第56號判例謂應受有利之判決，即屬無據。

3.最高法院26年度抗字第453號：「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第608條、舊民事訴訟條例第569條第1項迥異，仍非不得提起再審之訴」，然適用該判例之前提仍在必該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出或命第三人提出，仍無民事訴訟法第496條第1項第13款之適用，有如上述，而再審原告無法證明系爭新買賣契約在前案訴訟審理時間雖已存在，但在客觀上有不能檢出之情形等情，已如上述，其逕依最高法院26年度抗字第453號判例謂應受有利之判決，尚無可採。

4.綜上，前揭各判例均難作為有利於再審原告認定之依據，再審原告主張原確定判決有不適用前揭最高法院各判例之違誤，屬民事訴訟法第496條第1項第l款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云，委無足採。

㈢原確定判決係以再審原告於前訴訟程序未曾主張向訴外人洪○○買受系爭三筆土地時，係由再審被告就000-1地號土地簽訂一份契約（下稱Ａ契約），及由伊就000-2、000-3地號土地簽訂另一份契約（下稱Ｂ契約，即再審原告於本件主張之系爭新買賣契約）。再審原告提出之Ｂ契約為影本，再審被告否認其真正。經與Ａ契約原本比對，及由法務部調查局鑑定結果，該Ｂ契約影本有將Ａ契約部分文字、印文、指印塗去，或以其他方法遮蓋，行複筆描繪修飾，更改添加新內容後，重複影印而成情形，難認有形式證據力。證人洪○○、王○○、陳○○證述各情，及再審原告與洪○○、見證人巫○○、林○○出具經民間公證人認證之證明書，均不足以證明該Ｂ契約影本為真正。原確定判決參酌再審被告於77年間向洪○○買受系爭土地時，再審原告為見證人；再審原告於同年6月16日同意書未表明其亦為出資人；再審被告於90年2月9日向訴外人蔡○○受讓其持分時，係以再審原告為受託土地登記名義人；及再審原告於80年1月18日所立之遺書，載明系爭土地為再審被告出資購買，借用伊名義登記等語，及其他事證，認兩造間就系爭土地並無合夥關係，尚無不合。系爭Ｂ契約影本縱經斟酌，亦不足為再審原告有利之認定，再審原告以發現該新證物為由，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對原確定判決提起再審之訴，洵非有理等情，爰駁回再審原告之再審之訴，足見原確定判決業就再審原告於該案所主張及提出系爭新買賣契約書、證明書等證據如何不可採，詳予論述，則核其適用法律並無違誤，再審意旨謂原確定判決錯誤解讀法規、消極不適用最高法院前揭判例，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，核其意旨無非乃就原確定判決依職權取捨證據、認定事實所為之指摘，依前揭規定，顯與適用法規錯誤之再審事由無涉，自與民事訴訟法第496條第1項第1款規定未合。

四、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長 法 官 李寶堂