臺灣高等法院 臺中分院105年度重上字第14號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度重上字第14號

上訴人

郭茂鏞

上訴人

張鎮麟即張進峰

共同訴訟代理人

鐘登科律師

複代理人

陳伶因律師

上列第二人

訴訟代理人　　許錫津律師

被上訴人　　　劉秋幸

訴訟代理人　　劉建成律師

複代理人　　　林暘鈞律師

受告知訴訟人　梁綺芬

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國104年8月27日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第562號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人主張：

一、民國96年 5月間，訴外人李慎廣（被上訴人之夫）、魏宏泰（受告知訴訟人梁綺芬之夫），向上訴人購買臺中市○區○○路0段000號如附表１「不動產標示欄」所示17個單位房屋、車位暨坐落基地應有部分（下稱三民路17單位房地），及臺中市○區○○路000號如附表２「不動產標示欄」所示7個單位房屋暨坐落基地應有部分（下稱民權路７單位房地，與三民路房地合稱系爭房地），及坐落臺中市○區○○路0段000號另外14單位房地全部，雙方簽訂有備忘錄及讓渡書（下稱系爭備忘錄、讓渡書）。嗣欲辦理系爭房地所有權移轉登記時，上訴人張鎮麟拒絕依系爭備忘錄及讓渡書約定履行，故代書林秋蘭於96年6月8日製作正式買賣契約書時，僅就三民路17單位房地上訴人郭茂鏞應有部分2分之1，民權路７單位房地郭茂鏞應有部分2分之1、張鎮麟應有部分6分之1擬妥不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），分別交由上訴人及李慎廣代理被上訴人、魏宏泰代理梁綺芬簽名，張鎮麟則簽名表示放棄三民路17單位房地優先購買權，買賣價金則以系爭備忘錄、讓渡書所記載之金額為準。簽約後上訴人將三民路17單位房地應有部分各4分之1、民權路７單位房地應有部分各3分1，分別移轉登記為被上訴人及梁綺芬所有。

二、系爭房地買賣，因上訴人於系爭房地均尚有第一順位抵押權人安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（下稱安泰銀行）之抵押貸款未清償，且辦理變更抵押貸款債務人或轉貸等承受貸款過程不順利，故由李慎廣代理被上訴人、魏宏泰代理梁綺芬，於96年7月7日與郭茂鏞就三民路17單位房地貸款部分簽立「債務履行承擔契約書」，約定郭茂鏞截至96年 6月30日止之未清償貸款債務新臺幣（下同）3007萬0868元由被上訴人及梁綺芬共同承擔，就民權路７單位房地貸款部分與張鎮麟簽立「債務履行承擔契約書」，約定張鎮麟截至96年 6月30日止之未清償貸款債務4664萬7478元，由被上訴人與梁綺芬共同承擔（上開二份契約，合稱系爭債務承擔契約或各以三民路、民權路房地債務承擔契約稱之）。基於系爭債務承擔契約第 3條前段約定，李慎廣及魏宏泰乃共同簽發分別以郭茂鏞、張鎮麟為受款人，發票日均為96年7月7日、面額分別為3007萬0868元、4664萬7478元之本票（下稱系爭本票）各乙紙交付上訴人。但因系爭買賣契約簽訂後，張鎮麟仍未同意依系爭備忘錄及讓渡書約定，將全部房地應有部分辦理移轉登記，至96年 7月間，被上訴人及梁綺芬僅實際受移轉登記三民路17單位房地應有部分合計2分之1、民權路７單位房地應有部分合計3分之2，故按二人實際受移轉登記應有部分比例承擔系爭房地未償貸款，而於96年 9月間分別就三民路17單位房地設定第二順位抵押權1503萬5434元予郭茂鏞，就民權路７單位房地設定第二順位抵押權3109萬8318元予張鎮麟（上開二扺押權，合稱系爭抵押權或各以三民路、民權路房地系爭抵押權稱之），致系爭抵押權與系爭本票之擔保範圍不同。且因系爭抵押權擔保之原因事實為系爭債務承擔契約，則逾上開1503萬5434元及3109萬8318元承擔貸款債務範圍，非系爭抵押權擔保範圍，是系爭抵押權是否消滅，應依其所分別擔保之該部分債務是否消滅為斷，非以系爭債務承擔契約約定之安泰銀行第一順位抵押貸款餘額債務全部消滅為必要。

三、又系爭債務承擔契約之債務履行承擔人為李慎廣及魏宏泰，系爭抵押權所擔保之系爭債務承擔契約原因關係存在於上訴人與李慎廣、魏宏泰間，被上訴人及梁綺芬僅為系爭抵押權之抵押物登記所有權人，就系爭債務承擔契約之債務履行承擔關係而言，僅屬有利害關係之第三人。因上訴人已行使系爭抵押權，被上訴人為避免系爭房地遭拍賣，於104年6月24日籌款代償上訴人於安泰銀行之貸款本息，該貸款餘額既經被上訴人全部代償，則系爭抵押權所擔保之債權即已消滅而不存在。且系爭本票經本院101年度重上字第151號判決，確認超逾1886萬0595元及3591萬1727元之本票債權不存在確定。是上訴人於 100年11月間聲請法院裁定拍賣抵押物，再以該裁定聲請強制執行，由原審法院以101年度司執字第61667號、第 85159號受理（下稱系爭強制執行事件或程序），因系爭抵押權所擔保之債權已不存在，系爭抵押權即因欠缺被擔保債權而不存在。又若認被上訴人代償安泰銀行貸款後，未能使李慎廣及魏宏泰之系爭債務承擔契約債務消滅，被上訴人亦已將代償後承受自安泰銀行之債權讓與李慎廣，並經李慎廣於另案即原審法院104年度重訴字第427號債務人異議之訴審理中，以該受讓之債權，與系爭債務承擔契約對上訴人所負之未清償貸款債務，為預備抵銷抗辯，抵銷後系爭債務承擔契約及系爭本票債務已全部消滅。又若認系爭債務承擔契約之承擔人為被上訴人及梁綺芬，被上訴人代償安泰銀行貸款，係履行系爭債務承擔契約，代償款項並已超過系爭抵押權擔保金額，系爭債務承擔契約之債務亦屬消滅。為此訴請確認如附表１、２所示系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷如附表１、２所示系爭抵押權，依強制執行法第14條第 2項規定請求撤銷系爭強制執行程序等語。

貳、上訴人則以：

一、依系爭備忘錄第 2條約定，郭茂鏞應將其三民路17單位房地應有部分2分之1，分別出售移轉各4分之1予李慎廣及魏宏泰，為此李慎廣以其配偶即被上訴人名義、魏宏泰以其配偶梁綺芬名義，與郭茂鏞簽訂三民路17單位房地買賣契約。另系爭備忘錄同條雖約定張鎮麟應將其民權路７單位房地應有部分2分之1，分別出售移轉各4分之1予李慎廣及魏宏泰，然因該約定，實係張鎮麟、李慎廣及魏宏泰，為達合夥經營儒林補習班之目的，所為通謀虛偽意思表示，並無買賣真意，張鎮麟乃另與李慎廣（以被上訴人名義）、魏宏泰（以梁綺芬名義）簽定民權路７單位房地買賣契約，由張鎮麟將民權路７單位房地應有部分中6分之1，分別移轉各12分之1 予被上訴人及梁綺芬，以達成張鎮麟與李慎廣、魏宏泰就系爭備忘錄附件１第1至5項不動產約略各占3分之1之局面。而系爭買賣契約訂立時，郭茂鏞就三民路17單位房地應有部分，對安泰銀行尚有最高限額4800萬元貸款，張鎮麟為連帶保證人，張鎮麟就民權路７單位房地應有部分，對安泰銀行尚有最高限額6000萬元貸款，郭茂鏞為連帶保證人，該等貸款本應由買受人以買賣價金負責清償，且雙方約定至遲應於97年 6月30日前，將該抵押貸款清償完畢或辦理轉貸手續，務使上訴人不再對安泰銀行負有貸款債務。惟被上訴人及梁綺芬信用不足，無法申辦債務人變更或向其他銀行辦理轉貸，仍須由上訴人繼續擔任貸款債務人及連帶保證人，故李慎廣及魏宏泰分別以被上訴人及梁綺芬名義，於96年7月7日與上訴人分別簽定系爭債務承擔契約，李慎廣及魏宏泰並簽發系爭本票，以抵付買賣價金餘款。且為擔保系爭債務承擔契約之履行，即依該契約第3條約定，被上訴人及梁綺芬應於97年6月30日前向安泰銀行清償全部貸款債務，渠等乃設定系爭抵押權予上訴人以資擔保。

二、系爭債務承擔契約既緣於系爭房地買賣價金未付差額，系爭債務承擔契約，解釋上當然指被上訴人及梁綺芬應代上訴人清償對安泰銀行之抵押貸款「全部」債務或辦理轉貸手續完畢，使上訴人完全脫離貸款債務人地位，而非僅為上訴人排除安泰銀行之貸款債權人及第一順位抵押權人地位即可。被上訴人於代償後仍向上訴人行使承受自安泰銀行之貸款債權及第一順位抵押權，甚至於105年8月12日將該等權利讓與李慎廣，供李慎廣提出與上訴人系爭本票債權抵銷，足證被上訴人係透過代償，取得法定移轉債權，使系爭房地第一順位抵押權人由安泰銀行變成被上訴人，並未使上訴人脫離第一順位抵押貸款債務人，顯非依系爭債務承擔契約履行義務，系爭抵押權所擔保之債權自仍存在。又李慎廣及魏宏泰，係本於渠等與被上訴人、梁綺芬間之借名登記關係，為擔保被上訴人、梁綺芬將於一年履行期間內依約履行義務，始共同簽發系爭本票，被上訴人、梁綺芬復依系爭債務承擔契約，以債務人身分，將買受自上訴人之系爭房地應有部分分別設定系爭抵押權予上訴人供作擔保，則被上訴人、梁綺芬屆時未按系爭債務承擔契約履行前述債務時，上訴人自得請求其等給付未付買賣價金及違約責任，並行使系爭抵押權。至被上訴人、梁綺芬就所承擔債務履行超過價金尾款之部分，因渠等係與張鎮麟共有民權路房地，得於依約履行後，另與張鎮麟按應有部分比例會算，且在被上訴人履行系爭債務承擔契約前，亦無會算問題等語，以資抗辯。

叁、原審為上訴人敗訴之判決，判准確認如附表１、２所示系爭抵押權及其等所擔保之債權均不存在，上訴人應分別將如附表１、２所示系爭抵押權登記塗銷，系爭強制執行程序均應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：

（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造不爭執事項及本件爭點：

一、不爭執事項：

（一）李慎廣（被上訴人之配偶）、魏宏泰（梁綺芬之配偶）與上訴人及訴外人葉皓，就儒林補習班股權轉讓及包含系爭房地之不動產買賣事宜，於96年 5月18日簽定備忘錄，復於同年月25日簽訂讓渡書（即系爭備忘錄、讓渡書，見原審卷㈠第17至23頁）。

（二）李慎廣以被上訴人代理人名義、魏宏泰以梁綺芬代理人名義，於96年6月8日與郭茂鏞，簽訂三民路17單位房地買賣契約（見原審卷㈠第24至35頁），就郭茂鏞所有三民路17單位房地（含車位）應有部分2分之1（另2分之1為張鎮麟所有），各買受4分之1，約定用印款 466萬6118元、銀行貸款1868萬元。郭茂鏞已於96年 7月26日，分別移轉登記各4分之1予被上訴人及梁綺芬，該移轉登記結果，三民路17單位房地，由張鎮麟以1/2、被上訴人、梁綺芬各以1/4共有。

（三）李慎廣以被上訴人代理人名義、魏宏泰以梁綺芬代理人名義，於96年6月8日與上訴人簽訂民權路７單位房地買賣契約（見原審卷㈠第36至44頁），就上訴人所有之民權路７單位房地（含車位），應有部分各2分之1，買受郭茂鏞全部持分各4分之1，及張鎮麟應有部分3分之1各6分之1，約定用印款 144萬3546元、銀行貸款3238萬5485元。上訴人已於96年 7月30日，分別移轉登記各3分之1予被上訴人及梁綺芬，該移轉登記結果，民權路７單位房地，由張鎮麟、被上訴人、梁綺芬各以1/3共有。

（四）系爭買賣契約，其第 4條第1項第3款均約定「買方以本標的物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並以該代償款來抵付尾款，如有不足買方應於代償之同時一次補足，並塗銷原抵押權」，同條第 2項約定「賣方同意提供本標的物予買方貸款（1868萬元整、空白），來抵付尾款，買方並願依下列各款約定辦理」（㈠至㈣款內容詳原審卷㈠第27、39頁），第12條第 6項均約定「張進峰（即張鎮麟）殘餘建物持分（各1/2、1/3）與新承購人就原向金融機構銀行貸款餘額共同承受或由新承作金融機構代償，並於產權移轉登記完畢十日內辦妥抵押權權利內容變更或抵押權塗銷登記，買賣標的原出租補習班部分買方延續租期，倘96年 6月30日尚因金融機構貸款延遲未辦妥移轉登記時，買方應負擔賣方原貸款利息或繼續收取租金至辦竣登記止」（見原審卷㈠第29至30頁、42頁）。

（五）系爭買賣契約簽定時，三民路17單位房地（所有權全部）尚有安泰銀行最高限額4800萬元之第一順位抵押權尚未塗銷，郭茂鏞為該抵押權所擔保債權之主債務人、張鎮麟則為一般保證人（見原審卷㈠第45至91頁登記謄本、卷㈡第278 頁代償證明書）。民權路７單位房地（所有權全部）尚有安泰銀行最高限額6000萬元之第一順位抵押權尚未塗銷，張鎮麟為該抵押權所擔保債權之主債務人，郭茂鏞則為連帶保證人（見原審卷㈠第 92至114頁登記謄本、卷㈡第279頁代償證明書）。

（六）李慎廣以被上訴人代理人名義、魏宏泰以梁綺芬代理人名義，於96年7月7日與郭茂鏞簽立有關三民路17單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」（見原審卷㈠第115至116頁），於第 1條記載丙方（被上訴人及梁綺芬）承擔郭茂鏞對於安泰銀行所負擔至96年 6月30日止之抵押貸款餘額債務3007萬0868元之償還。李慎廣及魏宏泰並簽發同面額、發票日96年7月7日、到期日97年 6月30日之本票交付上訴人（見原審卷㈠第120頁）。

（七）李慎廣以被上訴人代理人名義、魏宏泰以梁綺芬代理人名義，於96年7月7日與張鎮麟簽立有關民權路７單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」（見原審卷㈠第118至119頁），於第 1條記載丙方（被上訴人及梁綺芬）承擔張鎮麟對於安泰銀行所負擔至96年 6月30日止之抵押貸款餘額債務4664萬7478元之償還。李慎廣及魏宏泰並簽發同面額、發票日96年7月7日、到期日97年 6月30日之本票交付上訴人（見原審卷㈠第121頁）。

（八）被上訴人及梁綺芬於96年 9月18日，就三民路17單位房地其應有部分共2分之1，登記設定債務清償日期記載為97年6 月30日之第二順位一般抵押權1503萬5434元予郭茂鏞。就民權路７單位房地應有部分共3分之2，登記設定債務清償日期記載為97年 6月30日之第二順位一般抵押權3109萬8318元予張鎮麟（即系爭抵押權，見原審卷㈠第 45至114頁登記謄本）。

（九）系爭扺押權設定契約書之利息欄均記載「無（本件抵押權係為擔保債務履行承擔契約之擔保）」、遲延利息、違約金均記載「無」，債務清償日期欄均記載「97年 6月30日止」、申請登記以外之約定事項欄均記載「本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保」（見原審卷㈠第122至131頁）。

（十）郭茂鏞於 100年11月間，以三民路房地系爭抵押權人身分，向原審法院聲請裁定准許拍賣抵押物，經該院以 100年度司拍字第 546號裁定准許在案（見原審卷㈠第132至140、第170至178頁）。張鎮麟於 100年11月間，以民權路房地系爭抵押權人身分，向原審法院聲請裁定准許拍賣抵押物，經該院以100年度司拍字第537號裁定准許在案（見原審卷㈠第141至145、第179至182頁）。

（）郭茂鏞以原審法院100年度司拍字第546號民事裁定為執行名義，聲請就被上訴人所有三民路17單位房地應有部分為強制執行，經該院101年度司執字第61667號拍賣抵押物強制執行事件受理。張鎮麟以原審法院100年度司拍字第537號民事裁定為執行名義，聲請就被上訴人所有民權路７單位房地應有部分為強制執行，經該院101年度司執字第85159號拍賣抵押物強制執行事件受理（即系爭強制執行事件）。上開執行程序現均尚未終結。

（）系爭債務承擔契約簽立後，上開安泰銀行貸款每月本息均有繳納。嗣被上訴人於104年6月24日向安泰銀行主張以利害關係第三人身分，清償第一順位抵押權所擔保之上訴人貸款（見不爭執事項㈤）。計清償貸款餘額本息：「三民路17單位房地」1886萬0595元及 3,271元，「民權路７單位房地」3591萬1727元及16,234元，安泰銀行於104年6月25日出具代償證明書予被上訴人（見原審卷㈡第278、279頁）。

（）被上訴人為前項債務清償後，於104年7月13日，以讓與為原因，登記為三民路17單位房地最高限額4800萬元、民權路７單位房地最高限額6000萬元之第一順位抵押權人，權利範圍為全部（見原審卷㈡第285至288頁）。並於104年7月17日寄發台中法院郵局第1881號及第1882號存證信函予上訴人，請求其等償還被上訴人所代償之本金暨利息（見本院卷㈠第64至80頁）。再隨以上開抵押權登記，向原審法院聲請裁定准許拍賣抵押物，分別經該院以 104年度司拍字第246號、第247號裁定准許在案（見本院卷㈠第81至99頁），復以該拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就張鎮麟、梁綺芬所有系爭房地應有部分為強制執行，分別由原審法院以 104年度司執字第95063號、第95064號拍賣抵押物強制執行事件受理（見本院卷㈠第100至107頁）。

（）李慎廣曾對上訴人起訴請求確認本票債權不存在等事件，經本院101年度重上字第151號、最高法院 104年度台上字第331判決確定（下稱另案151號事件或確定判決），認系爭本票部分債權（即超逾1886萬0595元及3591萬1727元之部分）不存在，及以該本票裁定聲請強制執行之原審法院100 年度司執字第109438、116187號部分程序應予撤銷（見原審卷㈡第90至 112、262至265頁）。同案最高法院就李慎廣備位聲明部分發回，復經本院以 104年度重上更㈠字第19號判決，張鎮麟應移轉三民路17單位房地應有部分4分之1及民權路７單位房地應有部分6分之1予李慎廣（詳細移轉權利內容如該判決所附附表一、二所示，見本院卷㈡第1至7頁），目前繫屬最高法院尚未確定。（）李慎廣曾對上訴人提起債務人異議之訴，業經原審法院以104年度重訴字第427號判決（見本院卷㈡第148至172頁），目前繫屬於本院（105年度重上字第249號）。

二、本件爭點：

（一）系爭債務承擔契約之承擔義務人為李慎廣及魏宏泰，或為被上訴人及梁綺芬？

（二）系爭抵押權所擔保之債權，究係系爭債務承擔契約約定範圍之全部或為一部分？

（三）系爭抵押權是否已經消滅而得塗銷登記？

（四）被上訴人請求撤銷系爭強制執行程序是否有理由？

伍、本院得心證之理由：

一、系爭債務承擔契約之承擔義務人，為李慎廣及魏宏泰：

（一）就系爭債務承擔契約之承擔義務人，被上訴人既主張李慎廣及魏宏泰，係代理被上訴人及梁綺芬簽名，又主張李慎廣及魏宏泰係借用被上訴人及梁綺芬名義，李慎廣及魏宏泰始為實際債務承擔人，嗣於本院言詞辯論時再主張，李慎廣與被上訴人間內部關係為贈與，對外關係則為李慎廣等語（見本院卷㈤第18頁反面至19頁正面）。而上訴人則主張債務承擔義務人為被上訴人及梁綺芬，惟其等於另案151 號事件中，又主張李慎廣及魏宏泰係借用配偶名義，實際債務履行承擔義務人，仍為李慎廣及魏宏泰等語（見本院卷㈣第53至56頁即另案 151號卷第107頁反面至108頁正面民事答辯狀）。足見兩造主張均前後矛盾，欠缺一致性，而參諸兩造及李慎廣、魏宏泰間涉訟案件甚多（見不爭執事項㈩、本院卷㈤第21至23頁提示證物內容），此等因案而異之臨訟辯詞，固不可取，惟兩造既均曾主張系爭債務承擔契約之承擔義務人為李慎廣及魏宏泰，則此事實應屬兩造均可認同之情，當非虛妄。況就系爭買賣契約及債務承擔契約之簽署，均緣於系爭備忘錄及讓渡書而來，由系爭備忘錄及讓渡書，可明確知悉本案起因於李慎廣及魏宏泰欲參與經營台中儒林、儒苑、中儒林、小儒林、嘉義儒林補習班（下統稱儒林補習班），而與上訴人及訴外人葉皓簽訂股權及房產轉讓事宜，自始至終其等間之交易對象均為李慎廣及魏宏泰，該五人間知之甚詳，不致誤認。且自簽署系爭備忘錄及讓渡書，至訂立系爭買賣契約、債務承擔契約及簽發系爭本票、設定系爭抵押權，全部過程均由李慎廣及魏宏泰參與並決定後簽名，被上訴人及梁綺芬實際均未到場，而最關鍵之取得儒林補習班經營權之系爭備忘錄及讓渡書，暨真正表彰該交易對象所負債務之系爭本票，均以李慎廣及魏宏泰名義簽署，僅在涉及系爭房地所有權相關事宜時，始列被上訴人及梁綺芬為名義人，並由李慎廣及魏宏泰以代理人簽名方式訂立契約，可知此交易模式，不過應買主即李慎廣及魏宏泰要求，欲將系爭房地登記為其等配偶名義所為，此亦核與證人即代書林秋蘭於另案 151號事件證述情節相符（見該案原審卷㈡第157至159頁）。衡諸上情，堪信上開法律行為，包括系爭債務承擔契約之真正權利義務主體，實為李慎廣及魏宏泰，並非被上訴人及梁綺芬。

（二）又李慎廣於其他案件一再自承：系爭房地為其及魏宏泰以配偶名義登記；系爭債務承擔契約為其及魏宏泰借用配偶名義書立，係其與魏宏泰承擔債務等語（見本院卷㈡第21頁反面「另案151號民事辯論意旨狀」、卷㈢第187頁反面「本院100年度重上字第93號民事答辯㈣狀」、202頁「原審法院100年度司票字第2520號民事抗告狀」、204頁正面「原審法院100年度抗字第 172號民事再抗告狀」、206頁正面「本院105年度重上字第 14號民事陳報狀」）。足見系爭債務承擔契約，縱以被上訴人及梁綺芬名義簽立，李慎廣主觀上仍確知其本人始為真正債務承擔義務人，且上訴人對此亦無不同意見，否則系爭債務承擔契約訂立後，應係被上訴人及梁綺芬簽立系爭本票，不致轉由李慎廣及魏宏泰開具系爭本票。是系爭債務承擔契約之承擔義務人，應為李慎廣及魏宏泰無訛，此事實復經另案 151號確定判決認定明確，有該案判決足憑（見原審卷㈡第95頁反面至97頁反面、另案151號影印卷第297至299頁）。

二、系爭抵押權所擔保之債權，係系爭債務承擔契約約定範圍之一部分：

（一）本件上開交易行為之實際權利義務人，均為李慎廣及魏宏泰，已如上述，則依不爭執事項㈡㈢㈤㈥㈦㈧所示，系爭買賣契約於96年6月8日簽立，由李慎廣及魏宏泰，購買三民路17單位房地之郭茂鏞應有部分2分之1，價金為用印款466 萬6118元、銀行貸款1868萬元；購買民權路７單位房地之郭茂鏞應有部分2分之1、張鎮麟應有部分3分之1，價金為用印款 144萬3546元、銀行貸款3238萬5485元，當時系爭房地分別有安泰銀行4800萬元及6000萬元最高限額抵押權，上訴人同意價金尾款，以變更貸款人名義或轉貸方式支付，嗣因貸款未如預期，於96年7月7日簽立系爭債務承擔契約，由李慎廣及魏宏泰承擔至96年 6月30日止之安泰銀行貸款餘額3007萬0868元及4664萬7478元債務，李慎廣及魏宏泰並簽發同面額、發票日96年7月7日、到期日97年6月30日之本票交付上訴人，上訴人即於96年7月26日及30日，將系爭買賣房地移轉登記予被上訴人及梁綺芬，96年 9月18日再設定金額分別為1503萬5434元及3109萬8318元，清償日為97年 6月30日之系爭抵押權。是以上開買賣價金及系爭抵押權設定金額，均遠不及系爭債務承擔契約及本票金額，實難認系爭抵押權所擔保之債權，係系爭債務承擔契約約定範圍之全部。

（二）又系爭債務承擔契約第1條、第3條，雖約定安泰銀行至96年 6月30日止之貸款餘額3007萬0868元及4664萬7478元，由李慎廣及魏宏泰全部承擔，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予上訴人。惟嗣後辦理系爭抵押權設定時，其金額卻明顯與上開貸款餘額不符，且計算結果，系爭抵押權設定金額1503萬5434元及3109萬8318元，恰為上開貸款即債務承擔及本票金額之2分之1及3分之2，而此比例即為系爭房地分別登記予被上訴人及梁綺芬之應有部分總合。足見系爭抵押權之設定金額，係刻意就李慎廣及魏宏泰所承擔之債務金額，為比例計算，堪認系爭抵押權所擔保之債權，僅為系爭債務承擔契約約定範圍之一部分。

三、系爭抵押權尚未消滅，不得塗銷該抵押權登記：

（一）被上訴人及梁綺芬於96年 9月18日，就三民路17單位房地其應有部分共2分之1，登記設定債務清償日期記載為97年6 月30日之第二順位一般抵押權1503萬5434元予郭茂鏞；就民權路７單位房地應有部分共3分之2，登記設定債務清償日期記載為97年 6月30日之第二順位一般抵押權3109萬8318元予張鎮麟（即系爭抵押權）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧）。而系爭抵押權係為擔保系爭債務承擔契約之履行而設定乙節，兩造亦無爭執（見不爭執事項㈨），且因系爭債務承擔契約所簽發之系爭本票，其本票債權業經另案 151號判決確定，在1886萬0595元及3591萬1727元範圍內為有效存在，於超逾該數額之債權則不存在（見不爭執事項），該案並認定系爭債務承擔契約，確有一年履行期限約定，即李慎廣須於97年 6月30日前，辦理第一順位抵押權利內容變更、自他銀行借新還舊即所謂轉貸或以自有資金清償等方式，完成履行承擔上訴人對安泰銀行所負抵押債務，使上訴人對安泰銀行不再負擔貸款餘額債務，完全脫免對安泰銀行之債務人地位等語（見原審卷㈡第101頁正面至102頁反面、另案151號影印卷第303頁正面至 304頁反面）。此核與系爭債務承擔契約，【第一條】：丙方（即被上訴人及梁綺芬，實指李慎廣及魏宏泰）承擔乙方（即上訴人）對甲方（即安泰銀行）所負擔之債務履行（承認最高限額4800萬元及6000萬元抵押權存續），約定代替乙方償還。乙方對甲方負擔至96年 6月30日止，貸款餘額3007萬0868元（及4664萬7478元），償還日期每月21日（及18日），按照甲方本利完全支付的特約，由丙方承擔全部債務，必須償還給甲方。【第二條】：乙方由於前條丙方之債務承擔，自本契約簽訂日起，與前條債務完全無關。若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。【第三條】：因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方。丙方在第一條的債務償還終了時，乙方應會同向甲方辦理抵押權債務塗銷相關事宜等約定內容相符（見原審卷㈠第 115至116頁、118至119頁、121頁）。並由系爭本票及債務承擔契約之債務金額，係依其96年 7月7日簽立時，計算至前月月底即96年6月30日之安泰銀行第一順位抵押貸款餘額為準，而系爭本票到期日及系爭抵押權設定契約書債務清償日期，均載為97年 6月30日（見不爭執事項㈥㈦㈧），暨證人林秋蘭於另案 151號事件之證述（見該案原審卷㈡第157至159頁），均可證明，是另案 151號判決上開認定，自可採用。惟系爭抵押權所擔保之債權，僅為系爭債務承擔契約約定範圍之一部分，已如前述，則以系爭抵押權設定金額為1503萬5434元及3109萬8318元，互核系爭本票經確認存在之債權金額為1886萬0595元及3591萬1727元，系爭抵押權尚有須擔保之債權存在，應可確認。

（二）又以本件交易之金錢約定內容而言，①系爭備忘錄及讓渡書記載，甲方（上訴人及葉皓）同意以2860萬元及1500萬元出讓儒林補習班1430/2090及1500/2700股權予乙方（李慎廣及魏宏泰），系爭房地全部權利範圍之價金為4898萬4116元（手寫4669萬2236元）及5074萬3546元（見原審卷㈠第17、20、22頁）；②系爭買賣契約所訂，系爭房地應有部分2分之1及3分之2，其價金為 466萬6118元、1868萬元（共2334萬6118元【即4669萬2236元×1/2】）及144萬3546元、3238萬5485元（共3382萬9031元【即5074萬3546元×2/3】）；③系爭債務承擔契約、至96年6月30日止之安泰銀行貸款餘額、系爭本票金額，均為3007萬0868元及4664萬7478元；④系爭抵押權設定金額為1503萬5434元【即3007萬0868元×1/2 】及3109萬8318元【即4664萬7478元×2/3 】等情，可知系爭抵押權所擔保之債權有無消滅，應由李慎廣（即被上訴人）及魏宏泰（即梁綺芬）已取得之系爭房地所有權價值，與其所付出之買賣價金為比較，是李慎廣（或被上訴人）及魏宏泰（或梁綺芬），至少須支付買賣價金尾款（銀行貸款）1868萬元及3238萬5485元，或使上訴人取得相當於該等金額之免除第一順位抵押貸款債務之利益，始得謂已依約履行系爭抵押權所擔保之債務。

（三）又被上訴人於104年6月24日向安泰銀行主張以利害關係第三人身分，清償第一順位抵押權所擔保之上訴人貸款，計清償貸款餘額本息：「三民路17單位房地」1886萬0595元及3,271元，「民權路７單位房地」3591萬1727元及16,234元，安泰銀行於同年6月25日出具代償證明書予被上訴人等情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項），被上訴人並據以主張，安泰銀行第一順位抵押貸款已全部清償，系爭抵押權所擔保之系爭承擔債務亦已消滅云云。惟系爭買賣契約簽訂後，上訴人已於96年 7月26日及30日，將該契約所訂買賣標的，全部移轉登記予被上訴人及梁綺芬所有，而系爭買賣契約價金，實際買受人李慎廣及魏宏泰卻僅給付用印款466萬6118元及144萬3546元，尾款即銀行貸款1868萬元及3238萬5485元，並未支付，即使於一年履行期即97年 6月30日屆至時，該價金尾款仍未給付，甚至迄今，被上訴人於清償安泰銀行貸款後，竟非用以抵付上開價金尾款，而係另以系爭房地第一順位抵押債權人身分，向上訴人追償，進而向法院聲請拍賣抵押物抵償（見不爭執事項），顯然系爭債務承擔契約所擔保之價金尾款，被上訴人及李慎廣，在主觀上無履行之意，在客觀上亦無履行之實。且被上訴人自承伊係為避免系爭房地遭拍賣，始籌款代償上訴人於安泰銀行之貸款本息等語，而其所謂拍賣程序，乃指上訴人持系爭本票裁定所進行之強制執行程序（原審法院 100年度司執字第109438、116187號），嗣該強制執行程序，雖因另案 151號判決確定部分本票債權不存在，並撤銷部分強制執行程序（見不爭執事項），惟因部分強制執行程序仍為有效，而此部分判決，經最高法院於 104年3月5日以104年度台上字第331號判決予以維持後，被上訴人隨於同年 6月24日向安泰銀行提出代償，其清償之貸款本金1886萬0595元及3591萬1727元，即為另案 151號判決確認存在並可強制執行之系爭本票債權金額，益徵被上訴人上開清償行為，非在履行系爭債務承擔契約，反足以阻卻上訴人藉由系爭本票及拍賣抵押物裁定取償，又明顯與其應履行之系爭債務承擔契約相違背。況被上訴人清償安泰銀行貸款後，上訴人仍為系爭房地第一順位抵押貸款之債務人及保證人，該部分之抵押權利內容並未變更，僅第一順位抵押權人由安泰銀行改為被上訴人，實不符系爭債務承擔契約之履行本旨。至兩造關於上開法律關係之權利義務主體，所衍生之不同主張及攻防，可採與否，判斷基準仍在，李慎廣及被上訴人、魏宏泰及梁綺芬，其等就取得系爭房地所有權而給付之價金（或使上訴人免除第一順位抵押貸款債務之利益），必須實質達到系爭買賣契約約定之價金總額，若以任何方式，包括訴訟技巧運用結果，而使金錢回流至李慎廣或被上訴人，致上訴人應得之價金尾款落空，均難認系爭抵押權所擔保之債權已消滅。

（四）又被上訴人主張其已將上開代償安泰銀行貸款所取得對上訴人之債權，轉讓予李慎廣，由李慎廣於另案即原審法院104年度重訴字第427號事件中，與系爭債務承擔契約之未清償貸款債務，為預備抵銷抗辯，抵銷後系爭債務承擔契約及系爭本票債務已全部消滅云云。惟上開預備抵銷抗辯，屬李慎廣於另案之訴訟上抵銷抗辯，取決於該案判決結果，而該案為李慎廣對上訴人所提債務人異議之訴，雖經原審法院判決李慎廣勝訴，然業經上訴人提起上訴，目前繫屬於本院審理中（見不爭執事項），且李慎廣非本件當事人，被上訴人亦無從持訴外人債權，於本件為訴訟上抵銷抗辯，是被上訴人上開主張，並不可採。

（五）綜上，系爭抵押權雖僅擔保部分系爭債務承擔契約之債務，惟系爭本票債權既有部分金額，業經另案 151號判決確定尚存在，其金額並超逾系爭抵押權設定金額，且李慎廣未於97年 6月30日前，自他銀行借新還舊（轉貸）或以自有資金清償等方式，完成履行系爭承擔債務，而被上訴人代償安泰銀行第一順位抵押貸款，亦非在履行系爭債務承擔契約，自始均未依債之本旨為履行，是系爭債務承擔契約之債務，難認已消滅，則供其擔保之系爭抵押權，亦無從消滅，系爭抵押權登記自不能塗銷。

四、被上訴人請求撤銷系爭強制執行程序，並無理由：

（一）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查100年11月間，上訴人以系爭抵押權，分別向原審法院聲請裁定准許拍賣抵押物，經該院以 100年度司拍字第546號、第537號裁定准許，嗣其等持以聲請強制執行，經該院101年度司執字第61667號、第 85159號受理執行中（即系爭強制執行事件）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩）。是被上訴人自得依上開規定，於系爭強制執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴。

（二）惟系爭抵押權尚未消滅，不得塗銷該抵押權登記，均如上述，自難認上開拍賣抵押物裁定之執行名義成立前，有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，另被上訴人於104年6月24日向安泰銀行代償第一順位抵押權貸款，則係發生於上開執行名義成立後，核與強制執行法第14條第 2項規定要件不符，是被上訴人依此規定，請求撤銷系爭強制執行程序，於法未合。

五、綜上所述，被上訴人以系爭抵押權消滅，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權，依強制執行法第14條第 2項規定請求撤銷系爭強制執行程序，為無理由，不應准許。原審判准被上訴人上開全部請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。