臺灣高等法院 臺中分院105年度抗字第37號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　 105年度抗字第37號

抗告人

張敏郎

相對人

祭祀公業李子傳

法定代理人

李順法

上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國104年11月11日台灣台中地方法院104年度全字第76號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人於原審法院聲請相對人應容忍抗告人於其所有坐落台中市○○區○○段○○○○000地號如附圖劃線所示部分土地（下稱系爭土地）通行，並禁止相對人為一切有礙抗告人通行或其他類似行為之定暫時狀態處分，其聲請意旨略以：抗告人於其所有坐落447、447之2、447之3、447之4、447之5、447之6、447之7、447之8、447之9地號土地上營建房屋，依台中市政府都市發展局之指示，以相對人所有448地號土地及國有之448之1地號土地屬供公眾通行之既成道路指定建築線規劃設計，並經核發建造執照在案。惟前揭營建工程施作完畢後，抗告人欲通行系爭土地，遭相對人阻止，除於系爭土地上臨447之9地號土地處（447之7、447之8地號土地前），架設鋼筋圍籬障礙物、擺設2只水桶（下合稱系爭障礙物），用以阻止抗告人通行，妨礙447之7、447之8地號土地上建物之法定停車位使用，且在其圍牆上噴「圍牆至東側溝邊土地李家所有傑瀚綠之墅無權使用」，相對人之行為已造成抗告人莫大損失。而系爭土地大部分業經認定屬既成道路，縱有部分不屬之，相對人亦未對該土地為任何使用規劃，是本件假處分之聲請對相對人蒙受之不利益極小。相對人設置系爭障礙物之行為造成通行車輛擦撞而生事故，屬有急迫危險之情形。抗告人之上揭土地與公路並無適宜聯絡，必須通行系爭土地及448之1地號國有地，方得對外與446之2地號土地之道路聯繫，抗告人對此已提起民事訴訟，請求確認對系爭土地有通行權存在。又縱認抗告人之釋明有所不足，抗告人亦願供擔保聲請定暫時狀態之處分等語。

二、相對人則略以：本件並無袋地問題，抗告人前手住戶先前之出入口係於現447之8地號土地之東南側，系爭土地自始僅供相對人家族子孫通行，並非供公眾通行，且系爭土地部分遭認定為既成道路之過程，相對人均未參與，程序有失公平。抗告人興建房屋整地設圍籬時，即將448地號土地前端約2米之範圍，圈入圍離內，該時相對人即已向抗告人表示反對，抗告人承諾開工返還，爾後竟未經相對人同意，在系爭土地上鋪上新柏油，以供其通行使用。抗告人本應沿其所有之447之9地號土地，經國有之447之1地號土地通行，或將447之9地號土地上違建之停車棚拆除，通行更顯無虞，系爭障礙物係為區隔兩造地界，以防止產權被侵占等語，資為抗辯。

三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。又所謂法律關係，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之，如所有權、通行權、占有狀態、扶養義務、專利權等被侵害或有爭執時均是。故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為。

四、抗告人主張其所有坐落447、447之2至447之9地號土地與公路並無適宜聯絡，必須通行系爭土地及448之1地號國有地，始得對外與446之2地號土地之道路聯繫，已經提起台灣台中地方法院（下稱台中地院）104年度訴字第2653號本案訴訟請求確認對系爭土地有通行權存在，足認兩造對抗告人就系爭土地是否有通行權乙節，確有爭執。又抗告人聲請相對人應容忍其通行系爭土地，並禁止相對人為一切有礙抗告人通行或其他類似行為之定暫時狀態處分，須釋明本件具有防止發生重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，即使法院就其主張之事實生薄弱之心證，信其大概如此即達釋明程度。至抗告人所主張之權利，相對人對之有所爭執，應於本案訴訟解決，並非保全程序之聲請定暫時狀態處分應予處理。

五、相對人所有448地號為台中市大雅區神林路一段478巷所占用之土地，業經台中市政府建設局於102年4月11日邀集相關單位辦理會勘，確認係屬供公眾通行之既成道路，此有台中市政府建設局104年1月26日中市○○○○0000000000號函、104年9月9日中市建養字第0000000000號函及會勘記錄表在卷可稽（附原審卷第23、76、78頁），並經台中市政府都市發展局調閱台中市政府102年2593號建造執照案內建築線指示（定）成果圖說，台中市○○區○○段000○000○0○000○0地號土地西側臨建築線指示（定）之現有巷道在案，此亦有台中市政府都市發展局104年3月23日中市都測字第0000000000號函附卷足憑（附原審卷第82、83頁），足見抗告人所有447、447之2至447之9地號土地之建築線係在台中市大雅區神林路一段478巷之既成道路，447、447之2至447之9地號土地之地上建物自係朝通行該既成道路進行規劃及設計。再依該地上建物之現場照片及台中市政府都市發展局所核發之使用執照，地上建物一樓建築平面圖圖說所示，該地上建物及447之4至447之8地號土地上之建物及所規劃之5位法定停車位均係面向448地號土地，該5位法定停車位係占用447之4至447之8地號土地及447之9地號土地（見原審卷第56、60、84、85頁），顯然該地上建物及5位法定停車位應均係由448、447之9地號土地出入。雖抗告人之土地亦可由國有之447之1地號土地出入，但抗告人曾為指定建築線核發建築執照需要，向財政部國有財產署台中分署申請通行447之1地號國有土地，經該分署以「本案依建設局102年4月17日上開號函檢送之會勘記錄結論表示，大雅區自強段448之1、448地號土地連結之通道係屬供公眾通行之既成道路。另依本分署102年3月8日勘查結果，台端所有同段447之9地號私有土地業已鄰街同段448之1、448地號土地上之既成道路，故依民法第787條第1項規定，台端所有447、447之2至447之9地號土地已與道路有適宜之聯絡，不符上開袋地規定」等語為由，拒絕抗告人之申請，此有該分署102年5月2日台財產中改字第00000000000號函附卷足憑（附原審卷第156頁）。447之1地號國有土地並非道路用地，非當然可供抗告人通行，相對人阻止抗告人通行系爭土地，除在系爭土地之447之7、447之8地號土地前設置系爭障礙物，並在圍牆上噴「圍牆至東側溝邊土地李家所有傑瀚綠之墅無權使用」，已有妨礙抗告人由448地號土地出入之原先規劃。

六、系爭障礙物設於448地號土地臨447之9地號土地處，位於447之7、447之8地號土地前，長為376公分，系爭障礙物一側距447之7、447之8地號土地間前方447之9地號土地上之植栽為290公分，另一側則距447之8、447之1地號土地間前方447之9地號土地上之植栽為340公分等情，有原審法院勘驗筆錄、現場照片及台中市雅潭地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（附原審卷第97、103、104、135頁）。由此可見447之9地號土地可供通行土地之面寬約為3公尺，則車輛由447之1、447之9地號土地駛入447之4、447之5、447之6、447之7地號土地之法定停車位均有所困難，且兩車無法交會，原審法院於現場勘驗時，以長460公分、寬170公分、高200公分之廂型車停入447之7、447之8地號土地之法定停車位，其勘驗結果為自447之1地號土地沿447之9地號土地駛入447之7地號土地法定停車位，須數次迴車，但尚可駛入，駛入447之8地號土地法定停車位無礙，有原審法院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（附原審卷第98、104至111頁）。惟依現場照片所示，車輛自447之1地號土地沿447之9地號土地駛入447之8地號土地法定停車位無礙，尚有利用448之1地號土地（見原審卷第104頁），而車輛自447之1地號土地沿447之9地號土地駛入447之7地號土地法定停車位，須數次迴車始可駛入，同理車輛自447之1地號土地沿447之9地號土地駛入447之4、447之5、447之6地號土地法定停車位，亦須數次迴車始可駛入，且在迴車時，其他人車均無法自447之9地號土地出入，足以生往來交通之不便，並有礙交通之安全。抗告人雖於原審法院勘驗現場時表示「447之4、447之5、447之6地號土地目前通行沒有受阻」等語，應係指447之4、447之5、447之6地號土地前方無障礙物，由448、447之9地號土地出入447之4、447之5、447之6地號土地未受阻，而非原審法院所謂「車輛自447之1地號沿447之9地號土地駛入447之4、447之5、447之6地號土地停車位無礙」，此觀抗告人於表示目前通行沒有受阻後，隨即陳稱「但相對人表明不讓聲請人通行，且圍牆上亦有無權使用之註明」（見原審卷第95頁），若抗告人之前所表示通行未受阻係指自447之1、447之9地號土地出入，抗告人即無必要再稱相對人表明不讓其通行448地號土地之必要。又相對人在系爭土地設置系爭障礙物，使得抗告人之車輛無法自448地號土地駛入447之7、447之8地號土地之法定停車位，抗告人車輛自其法定停車位倒車時亦會有擦撞系爭障礙物之虞，且在路旁設置系爭障礙物，對往來之車輛亦會增加不必要之危險，基於往來交通之安全，系爭障礙物理應移除。

七、系爭土地依台中市政府建設局檢送之現場照片及104年3月25日會勘記錄表，暨該局104年7月20日中市建養字第0000000000號函所示，應非屬既成道路範圍，係位於建築退縮地內（見原審卷第45、84、85、124），抗告人認系爭土地大部分係屬既成巷道，僅系爭障礙物所有之直角三角形土地非屬既成道路，容有誤會。系爭土地既係位於建築退縮地內，即不得供建築使用，且系爭土地現場已由抗告人鋪設柏油供道路使用，此觀現場照片自明（見原審卷第39、85頁），又係在既成道路及抗告人447之9地號土地之間，上訴人亦僅能以系爭土地供道路使用，難有其他用途之使用，相對人讓抗告人繼續通行系爭土地使用，自不會造成多大之損害。

八、本院就抗告人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量，認抗告人因本件定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害超過相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，使抗告人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛，抗告人就本件保全程序之必要性，即為防止發生重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，應已有所釋明，自與全未釋明有間。而此項釋明不足，抗告人亦已陳明願供擔保以補釋明之不足，則揆之前揭規定及說明，自應命抗告人供擔保後准許其就系爭土地定暫時狀態處分之聲請，原審遽認抗告人就本件定暫時狀態之假處分原因並未釋明，裁定駁回抗告人之聲請，即有未洽。至相對人所辯本件並無袋地問題，抗告人前手住戶先前之出入口係於現447之8地號土地之東南側，448地號土地遭認定為既成道路之程序有瑕疵，抗告人現應沿447之9、447之1地號土地通行等情，均係相對人主張抗告人就系爭土地無通行權之理由，係本案判決所須研判，並非本件保全程序應予解決之問題。另相對人所指抗告人應將447之9地號土地上之停車棚拆除乙節，因抗告人之停車棚係蓋在法定停車位之上，停車棚之拆除應無助抗告人之通行，本院自不予考量。

九、又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物價值為依據。本件抗告人就系爭土地所為定暫時狀態處分之聲請，既應准許抗告人供擔保後而為假處分，而此項擔保係備供相對人因假處分所受之損害，故本院定此項擔保額，應以相對人所受之損害為衡量之標準。查系爭土地之面積為96平方公尺，其公告現值為每平方公尺新台幣（下同）1萬4200元，則系爭土地之公告現值為136萬3200元，相對人因系爭土地受假處分致不能利用所受之損害額，應為假處分所保全請求之本案訴訟判決確定前不能利用所受之損害額，而以系爭土地價額之法定遲延利息計算，再斟酌本件假處分之本案訴訟即台中地院104年度訴字第2653號確認通行權存在事件，業經台中地院核定訴訟標的價額為120萬1320元，係不得上訴三審之案件，於二審判決即告確定，依各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事通常程序之審判期間於第一審不得逾越1年4月，第二審不得逾越2年，則衡估相對人於假處分所保全請求之本案訴訟約3年4個月審理期間所受之損害應約為22萬7200元（1,363,200×5%×40/12=227,200)，爰命抗告人提供22萬7200元之擔保，准許其定暫時狀態處分之聲請。原審裁定駁回抗告人之聲請，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，爰裁定如主文第二項所示。

十、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。