臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第96號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度重上字第96號

上訴人

黃大鐘

訴訟代理人

朱坤棋律師

訴訟代理人

林世祿律師

被上訴人

祭祀公業江廷寶

法定代理人

江坤龍

訴訟代理人

陳玉林律師

上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國106年3月24日臺灣彰化地方法院105年度重再字第3號第一審判決提起上訴，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（參最高法院48年台上字第127號判例意旨）。

二、經查，上訴人於原審法院105年重訴字第100號即原確定判決（下稱原確定判決）主張被上訴人為坐落彰化縣員林市○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，兩造於105年3月2日就系爭土地簽訂預定不動產買賣契約書（下稱預定契約），嗣於同年4月6日將上開預定契約書變更為正式契約，因被上訴人未履行移轉所有權登記義務，故起訴請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人名下，被上訴人於該事件係由○○○擔任法定代理人，於訴訟中表示同意上訴人之請求，原審遂依此判決被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人等情，業經調閱原審105年度重訴字第100號民事卷宗查核無誤。

三、次查，被上訴人主張伊之前管理人○○○，業於同年3月28日經全體派下員過半數解任，並同時以公業全體派下員過半數選任○○○為新管理人等語，被上訴人則以規約第9條已就管理人罷免之方式特別規定須有違法失職之情事，始得予以罷免解任，是有關○○○之解任方式，自應優先適用該規約之規定，而被上訴人未以江岳霖有違法失職之情事提起派下現員大會決議通過罷免，其程序為不合法等語置辯，惟按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第十六條第四項定有明文。而祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，且依同條例第十六條第一項、第三項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理，最高法院104年度台上字第1153號著有判決意旨參照。復查，祭祀公業江廷寶管理暨組織規約第7條規定：「本公業設置管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。」、第9條規定：「本公業之管理人於任期內，因身體、事業或家庭致無法兼顧本公業之業務之執行時，管理人得隨時向本公業以書面辭管理人職務，於辭職時改選新管理人。本公業管理人如有違法失職，得由派下現員十分之一以上連署，提派下員大會決議通過罷免之，罷免後由派下員大會或過半數派下員同意重新選任管理人。」（見原審卷三第84頁），然祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬委任之一種無名契約，以派下員與管理人間之信賴關係為基礎，彼此間應成立類似委任之關係，自應類推民法委任有關規定定其權利、義務（最高法院91年台上字第2114號判決意旨參照），是祭祀公業管理人之解任，除規約另有特別規定外，可類推適用民法委任契約終止之規定，當事人之任何一方，依民法第549條第1項規定，得隨時終止委任契約。而依祭祀公業條例第16條第4項規定之文義觀之，祭祀公業管理人之選任及解任，係以派下員過半數之同意為原則，而以規約另有規定或經派下員大會議決通過者為例外，此項規定在解釋上自當限制類推適用上開民法規定之範圍，即祭祀公業欲終止管理人職務，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。至於上開規約第9條後段雖對公業管理人有「違法失職」之情形，明訂得經派下現員十分之一以上連署，及提派下員大會決議通過罷免之，並明訂罷免後改選之程序，相較於同條文前段，亦僅規定有關管理人自請解任之條件，及參酌有關祭祀公業管理人之人數及選任方式及職務範圍，於第7條規定另有明定（見原審卷三第96頁），足見該條文並非針對所有管理人之選任及解任有為完備之規定，僅得認為上開規約第9條關於罷免之規定，應係針對於管理人如有違法失職之情形所為之特別約定，並未排除一般解任管理人之規定適用，尚難認為被上訴人之規約對於解任條件僅均限制於違法失職之情形始得為之。是上訴人抗辯被上訴人欲終止○○○管理人職務，應僅限於以有違法失職為由，始得解任云云，應非可採。

四、再者，依被上訴人公業派下員原先名冊，被上訴人派下員人數原為79人，於105年3月20日，同意解任○○○及選任新管理人江坤龍，均為45份，有祭祀公業江廷寶管理人解任同意書、選任同意書在卷為憑（見原審卷二第11頁至56頁）。依祭祀公業條例第16條第4項之規定，已超過派下員人數半數同意。雖嗣後江坤龍憑此呈報予彰化縣員林市公所，因部分派下員繼承變動，增加派下員人數計為86人，直到105年6月13日、20日始再陳報該公所，於此陳報期間，原來解任、選任同意書各45份，加上新增加之7份及嗣後再增加5份解任，共有57份（即45+7+5=57），扣除○○○所發起的撤回連署解任書8份（原為11份，其中3份未參加連署），尚有49份（57-8=49），亦已超過新增加派下員人數86人之半數，並經彰化縣員林市公所105年6月24日員市民字第1050020959號函予以備查（見原審卷三第3頁至129頁），應認被上訴人解任○○○，並選任江坤龍為管理人均已符合祭祀公業條例第16條第4項之規定，自已具備解任及選任之要件。

五、另按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第95條第1項本文定有明文，所謂達到，係指意思表示到達相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書信為意思表示，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收時，該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容，依上說明，應認為已達到而發生效力，最高法院75年度台抗字第255號著有裁判意旨可參，查上訴人對於被上訴人依祭祀公業條例第16條第4項之規定解任○○○乙節，抗辯其未接獲通知，故上開解任不生效力等語，經查，被上訴人主張其解任○○○並選任新管理人江坤龍後，江坤龍於105年3月30日寄發存證信函予○○○告知上情，經其拒收而退回，此有存證信函及退回郵件信封為證（見原審卷二第7頁至10頁），證人○○○雖到庭則證稱：當時拒絕均非其本人所拒收，或許是家人拒收等語，足見證人○○○至少不否認係由其同居之家屬所拒收。然對於詢問是否事後聽聞家人陳稱拒收文件之事，卻又稱沒有（見本院卷第114頁背面至115頁），而參酌上開郵局退郵信封所示，江坤龍所寄發之存證信函，於信封封面已明白載明「江坤龍寄」等語，已有二度遭拒收而退回之情形，期間更有註記「不在」之情形（見原審卷二第7頁），足見該存證信函送達係在有人狀態而遭拒收無誤，然即使係由證人○○○之家屬二度為拒收之情形，該同居家屬何以知悉要拒收江坤龍所寄出之郵件？顯非無疑，若非○○○對於被上訴人改選管理人之事宜有所知悉，何以會有拒收之情形？是見證人○○○對於拒收郵件乙節，稱其不知悉，並非其本人所拒絕云云，自非可採。而證人○○○於原審到庭證稱：我是經派下員大會及同意書，上任之管理人辭職我才就職，我的任期尚未屆滿，我也沒有違法失職，所以還是正式的管理人，且依照我尚有保管第一銀行員林分行祭祀公業存摺、祭祀公業大小章及土地權狀二紙等，可以表彰我還是管理人，而員林市公所105年6月24日函文有關解任管理及新任管理人之通知准予備查之公文，我於105年6月28日收到，但是與法未符，所以尚有爭議等語（見原審卷一第94頁），足見○○○對於被上訴人祭祀公業另以祭祀公業成員書面二分之一解任其管理人資格之方式固存有爭執，然如前所述，被上訴人祭祀公業與終止管理人之資格依法既無需限於以管理人有違法情事，是○○○或其同居家屬據此拒收上開郵局信件尚難認為有合法理由，而該存證信函既處於○○○得支配之範圍內，而得隨時瞭解其內容，依上開說明，自應認為該通知已達到○○○本人。至於江坤龍既經祭祀公業成員二分之一以上書面同意選任為管理人，其本身自具備管理人身分，依系爭祭祀公業組織規約第7條之規定具備管理派下現員變動之事宜，而就該條文之解釋，自當包含管理人變動，江坤龍就祭祀公業內部管理人之變動及解任事宜通知予○○○，自屬行使規約所賦予之管理人職權，尚難認為對於被上訴人祭祀公業不生效力，更何況江坤龍於存證信函內容亦表明其獲選為被上訴人祭祀公業代理人之意旨（見原審卷二第8頁），更難據此否認其通知之效力，上訴人據此否認江坤龍寄發上開存證信函之效力，要無足採。

六、綜上所述，被上訴人解任江岳霖管理人之資格應屬合乎要件且已生效，且江岳霖亦自證於105年6月28日收到有關員林市公所解任管理之公文，足見其至遲於是日知悉其已遭被上訴人祭祀公業解任管理人資格，而於同年7月5日再審前言詞辯論對於被上訴人訴之聲明之請求向法院表示同意之意思時，顯已不具備被上訴人管理人之資格，卻仍以管理人自居，並代表被上訴人參與該次言詞辯論，其所進行之程序自非合法，是被上訴人再審意旨指摘原確定判決之當事人於訴訟未經合法代理，並依據民事訴訟法第496條第1項第5款之規定提起再審自有理由。惟原確定判決因有當事人未經合法代理之情形，原審認為被上訴人再審有理由，自應命被上訴人補正所欠缺之法定代理人事項，續行原訴訟程序，乃原審審理後認為再審有理由，卻未依上開所述情形續行訴訟審理，並就原確定判決之本案是否有理由加以審認，即逕廢棄原確定判決，及駁回上訴人在原審之訴，其訴訟程序顯有重大瑕疵，且經兩造於最後言詞辯論期日當庭表示不同意由本院繼續審理（見本院卷第115頁背面），從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，請求將本件發回原審法院更為裁判，自屬有理由，爰廢棄發回予原審法院另為適法之處置，以維審級利益，並符法制。

七、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。