臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

許惠玲

訴訟代理人

林殷世律師

複代理人

許珮寧律師

訴訟代理人

鐘登科律師

複代理人

吳馥妤律師

參加人

簡水秀

被上訴人

歐賢誠

訴訟代理人

羅永安律師

複代理人

賴揚名律師

訴訟代理人

洪大明律師

複代理人

鄭玉金律師

訴訟代理人

陳俊茂律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年4月11日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第412號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人許惠玲(下稱許惠玲)於原審請求被上訴人歐賢誠(下稱歐賢誠)應塗銷如附表所示之抵押權登記；嗣於本院變更為：歐賢誠應塗銷如附表所示之抵押權讓與登記(本審卷第200頁)，參照上開說明，核屬更正法律上之陳述，非為訴之變更，先予敘明。

貳、實體部分：

一、許惠玲主張：伊於民國96年6月12日將所有坐落臺中市○○區鎮○段○000○000地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）1億元之第2順位抵押權予參加人簡水秀，供簡水秀對伊配偶即訴外人陳○○之同額買賣價金債權（下稱系爭價金債權）之擔保，陳○○並簽發同額本票乙紙（下稱系爭本票）交簡水秀收執。上開抵押權於98年5月8日變更登記為普通抵押權。嗣簡水秀於101年2月23日與歐賢誠、訴外人李○○簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定於擔保歐賢誠對李○○之3,500萬元借款債權範圍內，將該抵押權及系爭價金債權讓與歐賢誠，惟簡水秀於同年月24日誤將1億元抵押權全部移轉登記予歐賢誠（下稱系爭抵押權），歐賢誠就系爭抵押權及所擔保之債權於超過3,500萬元部分自始不存在。陳○○已於106年6月16日為歐賢誠提存3,500萬元，歐賢誠就系爭抵押權已無擔保債權存在，伊自得請求歐賢誠塗銷系爭抵押權之讓與登記，爰依民法第767條第1 項規定，求為確認歐賢誠就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命其塗銷系爭抵押權讓與登記。

二、參加人簡水秀以：伊僅同意讓與歐賢誠3,500萬元之債權，系爭抵押權應分割成3,500萬元及6,500萬元，伊同意許惠玲訴請歐賢誠將系爭抵押權之讓與登記塗銷。

三、被上訴人歐賢誠則以：系爭協議書係訴外人孫○○無權代理伊所簽立，對伊不生效力。簡水秀除將系爭抵押權及所擔保之價金債權讓與伊外，亦將系爭本票交伊收執，是陳○○應給付簡水秀之1 億元及利息，均屬系爭抵押權擔保之範圍。又系爭抵押權讓與登記並未約明利息，顯係將伊貸與李○○可能遭受之利息損失亦一併考量，是借款本金3,500萬元加上預計5年借貸期間每月利息105萬元，推算以1億元抵押債權做擔保，並無不合。另陳○○既未全額提存系爭價金本息及違約金，其提存自不生清償之效力，於陳○○全部清償前，許惠玲不得請求塗銷系爭抵押權之讓與登記。

四、本院審理範圍之說明：

㈠關於許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，已經最高法院判決確定，不在本院審理範圍(詳下述)。

㈡關於許惠玲請求塗銷系爭抵押權之讓與登記部分，原審為許惠玲全部敗訴之判決，許惠玲聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉上開廢棄部分，歐賢誠應將系爭抵押權之讓與登記塗銷。歐賢誠之答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地為原所有權人簡水秀於96年2月16日以2億0,353萬3,560元出售與陳○○，陳○○僅給付1億0,353萬3,560元價金，簡水秀即辦理系爭土地所有權移轉登記至許惠玲名下，剩餘1億元價金債權，由許惠玲以系爭土地設定最高限額1億元抵押權予簡水秀，併由陳○○簽發同額本票1紙交由簡水秀收執，作為擔保。嗣於98年5月8日，經許惠玲、陳○○及簡水秀三方同意將上開最高限額抵押權變更為普通抵押權。

㈡李○○、簡水秀與歐賢誠（由孫○○代理，但歐賢誠否認有授權孫○○代理）三方於101年2月23日簽訂之系爭協議書，其中第一項約定：「丙方（即歐賢誠）同意借與甲方（即李○○）參仟伍佰萬於甲方，於完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給付甲方」、第三項約定：「乙方（即簡水秀）同意將其對陳○○之價金請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺中市○○區鎮○段000○000○○○地號土地（即系爭土地）設定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方之債權」（見一審卷第18頁）。

㈢由孫○○申請完成臺中市中興地政事務所登記日期101年2月24日、空白字第000000號收件、登記原因為讓與、清償日期106年5月22日、擔保債權總金額1億元之系爭抵押權移轉登記（見一審卷第41至62頁）。

㈣陳○○於106年6月16日將剩餘1億元價金債務中，其中3,500萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所（見臺灣新竹地方法院106年度存字第515號提存卷宗）。

六、得心證之理由：

㈠系爭抵押權所擔保之債權僅於3,500萬元之範圍內存在：

⒈簡水秀因出售系爭土地，對陳○○有系爭價金債權，除陳○○簽發同額系爭本票交簡水秀執有外，許惠玲並以系爭土地為簡水秀設定最高限額1億元之第2順位抵押權。該抵押權嗣於98年5月8日變更登記為普通抵押權（即系爭抵押權），簡水秀於101年2月24日將系爭抵押權移轉登記予歐賢誠；陳○○為清償系爭價金債務中之3,500萬元，於106年6月16日為歐賢誠向臺灣新竹地方法院提存所清償提存同額金錢，為兩造所不爭執。

⒉依孫○○以歐賢誠代理人名義於101年2月23日與李○○、簡水秀簽訂之系爭協議書第1、3項約款所示，簡水秀係為擔保李○○向歐賢誠借貸3,500萬元，乃將其對陳○○之系爭價金債權、本票債權及系爭抵押權，皆於3,500萬元之範圍內讓與及移轉登記於歐賢誠名下，則簡水秀自係僅讓與3,500萬元債權予歐賢誠。而系爭抵押權雖已全部移轉登記予歐賢誠，惟依普通抵押權從屬性原則，系爭抵押權擔保之債權自僅為3,500萬元。

⒊依證人即歐賢誠胞姐歐○○之證述，可知關於3,500萬元借款及相關擔保事宜，歐賢誠係將撥款以外之事項授權歐○○處理，並將自身之印章、身分證影本交歐○○執有，歐○○再授權孫○○辦理系爭抵押權之讓與登記。歐賢誠顯有以自己行為創造其授權孫○○代理簽訂系爭協議書之外觀，使李○○、簡水秀相信孫○○有代理歐賢誠簽立系爭協議書之權限，歐賢誠縱事前未同意孫○○代理簽訂系爭協議書，依民法第169 條規定，仍應受系爭協議書效力之拘束。

⒋依證人歐○○之證述及系爭協議書第2項約定，3,500萬元借款約定之借貸期限為1年，且借款之初，已自3,500萬元中預扣前3個月利息，其餘9個月利息，由李○○一次簽發9張面額均為105萬元之支票交歐賢誠執有，足見借貸雙方於借貸當時，就借貸期間之利息支付已預為安排，雙方顯無將上開9個月之利息債權（共945萬元）計入為系爭抵押權所擔保債權之必要。

⒌系爭抵押權登記事項所載「清償日期106年5月22日」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：每逾一日每萬元以新台幣十元加計」等項，均係簡水秀與陳○○關於系爭價金債權清償期、利息、遲延利息及違約金之約定，與歐賢誠與李○○間之3,500萬元借款無涉。是歐賢誠抗辯系爭借款之清償期為106年5月22日，該清償期前之利息約6千餘萬元均為系爭抵押權擔保之債權額，洵無足採。

⒍又簡水秀與陳○○就系爭價金債權，有「每逾一日每萬元以新台幣十元加計」之違約金約定，且為系爭抵押權擔保範圍內，陳○○於原定清償期106年5月22日經過後之同年6 月16日為清償提存3,500萬元，卻未併計違約金，故僅為一部清償，依民法第318條第1項前段規定，難認陳○○所為清償提存符合債之本旨，應不生清償債務之效力。從而，許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於逾3,500萬元之範圍不存在，自屬有據。

⒎前述系爭抵押權所擔保之債權範圍，業經判決確定。

㈡簡水秀僅讓與歐賢誠3,500萬元債權，則系爭抵押權擔保之債權自僅為3,500萬元：

⒈簡水秀係於3,500萬元範圍內，將其對陳○○之系爭價金債權及上開本票債權暨擔保該等債權所設定之系爭抵押權讓與歐賢誠，已如前述。按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所明定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異(最高法院87年度台上字第576號、110年度台上字第368號民事裁判意旨參照)。故簡水秀與歐賢誠簽定系爭協議書時，該3,500萬元之抵押權即生移轉予歐賢誠之效力。

⒉上開簡水秀讓與之抵押權部分，本應將系爭抵押權為抵押權分割登記（土地登記規則第114條之2：「以一宗或數宗土地權利為擔保之抵押權，因擔保債權分割而申請抵押權分割登記，應由抵押權人會同抵押人及債務人申請之。」之規定參照），再將分割後擔保債權額為3,500萬元之抵押權讓與歐賢誠，另擔保債權額為6,500萬元之抵押權仍保留為簡水秀所有，以求名實相符。然孫○○代理歐賢誠、簡水秀辦理系爭抵押權讓與登記時，逕申請將系爭抵押權全部讓與歐賢誠，並辦畢抵押權讓與登記，以致移轉登記抵押權之擔保債權額與當事人約定之擔保債權額不符。

⒊按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。簡水秀既然僅讓與歐賢誠3,500萬元債權，其餘6,500萬債權既不在讓與之列，則系爭抵押權擔保之原債權，包括本金債權及違約金債權，合計自僅為3,500萬元，而非1億元。

㈢系爭抵押權所擔保之3,500萬元債權，並不因陳○○向歐賢誠為清償提存3,500萬元而消滅：

⒈陳○○於106年6月16日將剩餘1億元價金債務，其中3,500萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所，為兩造所不爭執（不爭執事項四參照），並有提存書影本附卷足憑（見一審卷第31頁），堪認為真。

⒉歐賢誠受讓取得之系爭抵押權，其登記事項記載「違約金：每逾一日每萬元以新台幣十元加計」，此雖為簡水秀與陳○○關於系爭價金債權之違約金約定，但既然為系爭抵押權之擔保範圍，則陳○○未遵期於106年5月23日清償，其欲消滅此3,500萬元之債務，自當併同違約金一併提存，始生清償之效力。因此，陳○○清償提存3,500萬元，僅為一部清償。另按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有明文，故陳○○之上開清償提存，難認係依債之本旨所為，尚不生清償債務之效力。準此，爭抵押權所擔保之3,500萬元債權，自不因陳○○向歐賢誠為清償提存3,500萬元而消滅。

㈣許惠玲請求塗銷系爭抵押權之讓與登記，於6,500萬元之範圍內為有理由：

⒈按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷。

⒉本件許惠玲原本僅欲讓與3,500萬元之抵押權，係因錯誤之登記造成全部之抵押權均登記予歐賢誠。茲陳○○事後固因未依債之本旨為清償提存，致無消滅該部分(即3,500萬元部分)債權之效力，依抵押權之不可分性，抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事裁判要旨參照）。然陳○○未清償提存之違約金，仍僅屬3,500萬元之抵押權所擔保之範圍，非屬逾3,500萬元而於原1 億元之抵押權擔保效力所及。本件逾3,500萬元範圍之系爭抵押債權既自始不存在，已如前述，且系爭抵押權具可分性，從而許惠玲請求將系爭抵押權，其中6,500萬元之讓與登記予以塗銷，使系爭抵押權之權利人，其中3,500萬元歸屬於歐賢誠；另其中6,500萬元歸屬於簡水秀，以求名實相符，自屬有據。

⒊至於歐賢誠所屬之3,500萬元抵押權，自當由抵押債務人按債之本旨清償全部之債務(含違約金)後，始得請求塗銷該部分之抵押權登記自明。

㈣綜上所述，許惠玲請求塗銷系爭抵押權其中6,500萬元範圍之讓與登記，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件除確定部分外，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。