資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺中分院八十七年度重上字第一一六號
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上字第一一六號
- 上訴人
- 乙○○○
- 訴訟代理人
- 楊俊彥律師
- 複代理人
- 洪維洲
- 訴訟代理人
- 陳聰能律師
- 被上訴人
- 甲○○○
- 訴訟代理人
- 林開福律師
- 複代理人
- 張琴華律師
- 複代理人
- 廖敏如
- 訴訟代理人
- 鐘登科律師
右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十五日臺
灣臺中地方法院八十七年度重訴字第三二五號判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人於民國八十五年八月十九日在上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段第五八地號土地所有權全部，設定最高限額新台幣貳仟壹佰陸拾萬元之抵押債權不存在。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟叁佰陸拾捌萬柒仟肆佰陸拾捌元，及自八十八年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘變更之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人於民國八十五年八月十九日在上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段第五八地號土地所有權全部，設定最高限額新台幣貳仟壹佰陸拾萬元之抵押債權不存在。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣二千一百六十萬元，及自八十八年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原上訴聲明第三項塗銷抵押權登記請求，於訴訟進行中已因系爭土地遭拍賣之情事變更，爰依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第四款規定，基於侵權行為規定，變更第三項聲明為：「被上訴人應給付上訴人新台幣二千一百六十萬正，及自八十八年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」；本件事實屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款因情事變更以他項聲明代最初聲明之情形，並不生另繳或補繳裁判費問題，亦無訴之變更前後訴訟費用負擔問題。而系爭土地位於台中縣豐原市區內，為都市計劃商業預定用地，復毗鄰三十六米預定道路旁，時值新台幣壹億元以上，有委託太平洋房屋仲介股份有限公司之銷售專任委託契約書及該公司刊登之銷售廣告可證；即使以法院核定之第一次公開拍賣最低價格四千五百萬元計算，扣除第一順位債權人台中縣豐原市農會一千二百萬元抵押權，時價亦值三千三百萬元以上；是被上訴人明知就系爭土地並無抵押債權存在，竟檢附不實債權憑證聲請法院為強制執行，並因而遭第三人以二千八百九十一萬元拍定，使上訴人受有三千三百萬元以上之損失，依民法第一百八十四條侵權行為規定，自對上訴人負有損害賠償責任，茲為訴訟費用之考量，謹先請求被上訴人賠償二千一百六十萬元，其餘部分暫行保留。並於九十年十一月二十一日開庭審理時，主張請求權競合追加不當得利之法律關係，請求被上訴人返還無法律上原因受有之二千一百六十萬元利益。
㈡上訴人未向被上訴人借款，兩造間素無任何金錢往來。
⒈查上訴人乃八十餘歲不識字之農莊老婦，本無需款週轉之急，又與被上訴人未曾相識，焉有向被上訴人借款之可能？是上訴人自始即無設定抵押權之意思，上訴人受騙簽署之抵押權設定契約書等文件亦為空白，兩造間自不得因上訴人於空白之抵押權設定契約書上簽名，即遽認上訴人有設定抵押權之合意，因而系爭抵押權不能認為有效成立。且揆諸抵押權設定契約書、土地登記謄本等以觀，上訴人本人為抵押人兼債務人，是以系爭抵押權所擔保者係為自己之債務，非用以擔保他人之債務。查上訴人並無向被上訴人借款等情，基於抵押權成立之從屬性，自得請求確認抵押債權不存在。
⒉被上訴人稱本件抵押權係為擔保上訴人之本票債務云云。惟上訴人自始即欠缺簽發本票之意思表示，且系爭本票並未完成發票行為，蓋系爭受騙簽立之本票為空白本票，除簽名外，其餘悉為空白，上訴人亦未授權他人代為填寫，而被上訴人之代理人復非善意，故票據行為並非有效。縱如同證人張意珠於原審證稱系爭本票皆由上訴人親自簽發直接交付等語，依票據法第十三條規定，上訴人得以自己與執票人即被上訴人間所存抗辯之事由執以對抗被上訴人，是上訴人援以「票據基礎關係不存在」之事由，用供對抗被上訴人。又票據不足為已交付金錢之證明，自應由被上訴人就向上訴人交付借款等之票據基礎關係負舉證責任（最高法院六十九年度台上字第一一八四號判決參照）
⒊被上訴人進而主張本件抵押權設定、本票等，係上訴人提供擔保第三人邱林秀雲向被上訴人借貸之金額。上訴人否認之，應由上訴人就此提供擔保之事實負舉證之責；且若謂被上訴人為擔保邱林秀雲對被上訴人之借款債權，則於辦理本件抵押權設定登記時，儘可直接登載上訴人為抵押人，邱林秀雲為債務人即可，何須大費周章，由上訴人擔任抵押人兼債務人，上訴人再簽發本票，藉以輾轉擔保邱林秀雲之債務，顯然與常理相悖。況且「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。」，最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議，及七十二年度台上字第二四三二號判例闡釋是旨甚明；本件抵押權設定契約書明載：上訴人為「義務人兼債務人」，被上訴人為「權利人」，訴外人邱敏雄為「連帶保證人」，此外復無其他債務人之記載，故依其設定登記內容，上訴人並非替他債務人擔保之義務人，則上開抵押權設定顯然並無擔保債務存在。
⒋依上可知，上訴人與被上訴人間素無任何金錢往來關係，亦無欲向被上訴人借款，進而提供系爭土地設定抵押權、簽發本票等之合意；又系爭抵押權設定登記以上訴人本人為抵押人兼債務人，他人之債務自不在擔保之列。是被上訴人不得將對第三人邱林秀雲個人之債務，據以列入系爭本票之基礎關係債權。
㈢縱認上訴人提供土地設定抵押、簽發本票，係為擔保邱林秀雲於八十五年間向被上訴人借得之一千八百萬元債務，然該筆債務業經成立和解而消滅。
⒈被上訴人稱邱林秀雲於八十五年八月間被上訴人借款系爭一千八百萬元；嗣邱林秀雲因經營金大利建設股份有限公司（下稱金大利公司）周轉不靈，於八十六年間復向被上訴人借款三千餘萬元，以上二筆債務皆如數交付無誤。後因邱林秀雲無法清償，於八十六年五月廿日簽立協議書，約定由邱林秀雲、金大利公司移轉四戶房地產權與被上訴人以抵償後者之三千萬元債務。詎邱林秀雲、金大利公司拒絕依協議履行，終於臺灣臺中地方法院八十六年重訴字第四○六號所有權移轉登記事件中成立訴訟外和解後履行，然上開協議、和解等係針對邱林秀雲對被上訴人所負三千萬元債務之部分，尚與系爭一千八百萬元之債務無涉云云。
⒉惟「按消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任」，最高法院五十年台上字第一八四八號、五十一年台上字第六○九號、五十四年台上字第八二三號、七十三年台上字第二三八三號判決先後闡明之。
⒊查邱林秀雲於八十五年間向被上訴人借款，實際取得五筆金額共計一千二百七十七萬三千零九十元，邱林秀雲除陸續提出五百二十萬二千二百元以為清償外，尚餘前交付之本金支票四紙、利息支票乙紙，金額計一千二百九十九萬六千元，無力兌現支付。兩造於八十六年五月廿八日協調會帳，加上邱林秀雲至八十六年另向被上訴人借款未能清償之五筆款項、及被上訴人願代邱林秀雲清償第三人債務之款項，結算邱林秀雲會欠一千九百六十萬元。被上訴人要求邱林秀雲移轉金大利公司所有房地產權以代清償，兩造再次協議，復加上移轉房地所需繳納稅金、農會貸款等款項，最終形成被上訴人主張之三千萬元債務。
⒋是以邱林秀雲與被上訴人於八十六年間協議會帳之三千萬元債務其中之一千九百六十萬元，實包含邱林秀雲於八十五年間向被上訴人借款所交付之本金、利息支票五紙，金額共計一千二百九十九萬六千元。又以上所有債務皆因邱林秀雲與被上訴人於臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第四○六號所有權移轉登記中，成立訴訟外和解經履行而消滅。
⒌至被上訴人主張邱林秀雲與之協議和解之金額，係屬八十六年間之另筆債務，不含八十五年之系爭所謂一千八百萬元借款（實僅存五筆金額計一千二百九十九萬六千元）云云，自應由被上訴人就八十六年間另行支付一千二百九十九萬六千元之事實，負舉證責任。又此筆金額非零碎小額，鉅額支付必有跡可循，非僅以空口主張其曾多次交付現金予邱林秀雲、或曾多次直接簽發豐原市農會帳戶取款條交予邱林秀雲自行取款云云，即認其已就交付借款之事實負舉證之責。是被上訴人無法就此五筆之金額提出任何付款證明，益與常理不符。
㈣被上訴人主張系爭八十六年五月二十八日協議書中所為之會帳款項一千九百六十萬元核與本件抵押借款及系爭二張本票債務無關，該一千九百六十萬元均係邱林秀雲於八十六年間向其另行借得之款項云云，非但迄今未能就另筆借款債務之存在舉證以實其說，且由左列情事觀之，即可證明系爭為解決雙方債務及買賣過戶事宜而於八十六年五月二十八日所訂立之協議書，其中之會帳款項一千九百六十萬元，係包含本件抵押借款之未清償債務，非如被上訴人所言均屬其與邱林秀雲間之另筆債務，而與本件抵押借款無關云云：
⒈本件邱林秀雲於八十六年五月七日與被上訴人、李文鐘訂立不動產買賣契約書時，如非為抵償包含本件系爭抵押借款之未清償債務，則涂俊清代書何以當場代李文鐘書寫一份切結書，於該切結書內切結：倘在土地建物產權移轉完畢，且債務抵銷有餘額時，立切結書人即李文鐘願將設定豐原市○○段第五八地號即本件抵押借款之金額減少為一千萬元等語；且雙方於訂立不動產買賣契約書後，為產權移轉過戶事宜而於八十六年五月二十日再訂立協議書時，何以於本協議書第一款約定將有關本件抵押借款之流質協議書作廢，並以該流質協議書作為本協議書之
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件。
⒉邱林秀雲與李文鐘於八十六年五月二十八日協議時，該協議書中之會算款項一千
九百六十萬元係屬邱林秀雲所積欠之一切支票等債務，並以之作為雙方買賣抵銷
金額，為該協議書第二款、第三款所明定，且邱林秀雲所積欠被上訴人之債務，
除該一千九百六十萬元外，如應另計被上訴人所言之一千八百萬元，則雙方間之
債務總額已達三千七百六十萬元，並超過買賣價金三千萬元，李文鐘又焉須找清
尾款給付餘額予邱林秀雲併於該協議書內同意於過戶完畢當日再找清尾款給付餘
額之理？
⒊該會算之一千九百六十萬元債務果如被上訴人所言均與本件抵押借款無關，而屬
其與邱林秀雲間之另筆借款債務云云，則被上訴人就上訴人於八十八年二月廿四
日準備書㈡狀附表一所列，並為邱林秀雲與被上訴人八十七年六月十五日所訂和
解書效力所及：金額各為三百萬元、六百○四萬元、三百萬元、七十四萬元、二
十一萬六千元之五紙支票，何以迄今仍無法舉證證明其曾交付該五筆借款予邱林
秀雲，而未能就另筆借款債務之存在舉證以實其說，況該二十一萬六千元之支票
確為本件系爭八百萬元借款債務之未兌現利息支票，亦為被上訴人於八十八年二
月廿四日答辯三狀所自承，則依舉證責任分配之原則，自應認定上開五紙支票係
屬本件系爭一千八百萬元借款債務之清償支票。
㈤被上訴人與邱林秀雲固約定八十六年五月廿八日協議書第四條：「另乙方提供豐
原市○○段第五八地號設定以每百元利息伍分計算利息雙方同意」，此係由於邱
林秀雲於該日會帳時，願將金大利建設公司所有房地移轉過戶與被上訴人，以便
抵償先前所有債務；然仍保留系爭抵押權設定，以充將來可再行借款之擔保，因
此約定日後如有借貸，利息為每百元日息五分，並非改定系爭債權之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書影本二份、系爭抵押權、本票擔保
借款資金往來及償還明細表、八十六年另行借款明細表、會帳明細表影本、不動
產買賣契約書、協議書等影本各乙份、支票影本九紙、一百五十萬元支票影本乙
紙、七十四萬元支票影本乙紙、台灣台中地方法院民事執行處通知及執行金額計
算書分配表影本各乙份、專任委託契約書、銷售廣告新聞稿影本各乙份、八十八
年三月卅一日台灣台中地方法院第一次公開拍賣通知影本乙份、切結書影本乙份
、不動產買賣契約書影本乙份、土地登記申請書影本、申請書影本各乙份為證，
並聲請訊問證人邱林秀雲、林秋旺、涂俊清及聲請向臺灣省合作金庫豐原支庫調
閱支票往來明細；查詢付款人為合作金庫豐原支庫，帳號為○○○○四四，票號
為ＢＥ0000000號，付款日為八十六年四月十日，面額為新台幣一百六十
萬元之支票由何人提示兌領等資料調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠訴外人邱林秀雲於八十五年間確實分向被上訴人借款一千萬及八百萬元二筆，共
計一千八百萬元之債務，玆分述如下：
⒈一千萬元部分：
茡 八十五年八月三日借七百六十萬元，由被上訴人自豐原市農會帳戶第00000
00號帳戶（下同）匯款至邱林秀雲指定之豐原市農會邱敏雄帳戶（邱林秀雲之
夫），代其繳交向豐原市農會貸款所積欠之利息。八十五年八月五日借一百○五
萬元，亦由被上訴人自豐原市農會帳戶匯款至邱林秀雲指定之豐原市農會邱敏雄
帳戶，代其繳交向豐原市農會貸款所積欠之利息。八十五年八月五日借五十四萬
元，係被上訴人開立上開豐原市農會帳戶之取款條，交由邱林秀雲直接向豐原市
農會領取。另此部分一千萬元借款利息以預收方式收取，故自八十五年八月三日
起計至八十五年十一月三日止，每月利息二十七萬元，三個月利息共計八十一萬
元。
小結：以上四筆款項共計一千萬元，故邱林秀雲乃交付由上訴人於八十五年八月
二日所簽發，八十六年二月一日到期，票號為一一一六八三號，票面金額
為一千萬元之本票乙紙與被上訴人。又邱林秀雲為給付此一千萬元之利息
，並曾交付由邱敏雄所簽發，付款人為台灣省合作金庫豐原支庫，帳號二
五七六︱一號，面額均為二十七萬元如附表一所示之支票五紙與被上訴人
，故若被上訴人未交付此一千萬元之借款，則邱林秀雲焉有交付利息支票
與被上訴人兌領之可能。
⒉八百萬元部分：
茡八十五年八月二十六日借三十萬元，由被上訴人簽發上開豐原市農會帳戶之取款
條交由邱林秀雲直接領取。
八十五年八月二十六日另由被上訴人自豐原市農會領取八萬五千元現金交與邱林
秀雲。
𪲘八十五年八月二十七日借三百零八萬五千一百五十元，由被上訴人簽發同上豐原
市農會帳戶之取款條交由邱林秀雲直接領取。
八十五年八月三十一日借一百萬零六千二百元，亦由被上訴人直接簽發豐原市農
會帳戶取款條交與邱林秀雲自行領取。
帬八十五年八月三十一日另借八十萬元，亦係由被上訴人簽發豐原市農會取款條交
邱林秀雲自行領取。
八十五年九月二日借五十五萬九千二百四十元，由被上訴人簽發豐原市農會取款
條交邱林秀雲直接領取。
雤八十五年九月二日另借四十七萬八千七百元，亦由被上訴人簽發豐原市農會取款
條交由邱林秀雲自行領取。
八十五年九月二日另借十三萬七千七百一十元，由被上訴人另行交付現金與邱林
秀雲。
𨐬被上訴人代邱林秀雲交付仲介費九十萬元與訴外人趙張滿。
𣙟另此部分八百萬元借款之利息亦係以預收方式收取，故自八十五年八月起至八十
五年十一月止，每月利息二十一萬六千元︵每萬元每月二百七十元︶，三個月利
息共計六十四萬八千元。
小結：以上借款金額共計八百萬元，而上開借款之資金流程亦有豐原市農會李張
阿足、邱敏雄交易明細表︵被上證一︶及豐原市農會八十六年八月二十六
日豐農隆信字第０六四三號函附呈可稽︵被上證二︶，當不容上訴人任意
否認。
又邱林秀雲為給付此八百萬元之利息，亦曾交付由邱敏雄所簽發，付款人
為台灣省合作金庫豐原支庫，帳號二五七六︱一號，面額均為二十一萬六
千元如附表二所示之支票五紙與被上訴人。故由邱林秀雲交付「利息票」
供被上訴人兌領之事實觀之，亦足證明被上訴人確已交付此八百萬元借款
與邱林秀雲。
⒊又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受
託推事前自認者，無庸舉證。」，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。
查上訴人於其原審八十七年八月十日之準備書狀中陳稱：「．，．即使認為系爭
抵押權乃擔保本票債務，惟上開本票債務業經清償，則抵押債權自屬不存在，被
告（即被上訴人）自應塗銷抵押權設定．．．」等語，是依上訴人之主張，顯然
已自認兩造間確有系爭一千八百萬元之借款債務及本票債權債務關係之存在。換
言之，上訴人所爭執者乃在於該本票債務（對邱林秀雲而言乃係邱林秀雲之借款
債務（業因清償而消滅，惟苟無債權關係存在於先，何有因清償而消滅之可言，
故被上訴人確已交付借款予邱林秀雲之事實，實已為上訴人所自認，依上開法條
之規定，被上訴人就此事實實已無庸舉證。
㈡上訴人就邱林秀雲上開一千八百萬元債務確有以本件土地設定抵押權與被上訴人
供做擔保之事實：
⒈上訴意旨謂系爭抵押權之設定乃係上訴人之媳婦於八十五年七月間未經上訴人同
意，擅自持上訴人所有系爭土地所有權狀、印鑑證明等文件，交與訴外人林鋒鎬
、趙張滿二人，並由趙張滿夥同張意珠二人利用上訴人不識字，以辦理休耕為名
義，詐騙取得上訴人簽名之多份空白抵押權設定契約書及空白本票，嗣以上訴人
為債務人，被上訴人為債權人設定系爭最高限額抵押權，故兩造間並無設定抵押
權之合意，即系爭抵押權並不存在，並應予以塗銷云云。
⒉惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法
第二百七十七條定有明文；經查兩造間確有設定系爭抵押權之合意，此觀諸上訴
人所提出之土地登記聲請書及抵押權設定契約書上均蓋有上訴人之印鑑並有上訴
人之親筆簽名即明，自不容上訴人空口否認。至上訴人辯稱抵押權設定契約書及
系爭本票上之簽名乃係被上訴人指使趙張滿、張意珠以辦理休耕須上訴人簽名為
由，詐騙上訴人所取得者云云，絕非事實，被上訴人在此鄭重否認，自應由上訴
人負舉證之責。況觀諸系爭土地登記申請書之記載，其上除經上訴人親筆簽名並
蓋有上訴人之印鑑章印文外，尚蓋有上訴人之子即邱敏雄之印文，故縱認上訴人
因不識字（按：上訴人並非不識字，此由其能親自簽名即可為證。）而有被詐騙
之可能，然上訴人之子邱敏雄當不致亦同被詐騙。依此，當可證明上訴人之主張
並不可採。
⒊再者證人張意珠於原審亦證稱「邱林秀雲持票向被告借錢，金額我不清楚，被告
要求擔保，才由乙○○○持供擔保品，我們到原告家，當時我和趙張滿、邱林秀
雲由邱林秀雲帶路前去原告家中，有告訴乙○○○設定抵押權之目的．．．」等
語，益可證明上訴人之主張不實。
⒋再者，本件系爭一千八百萬元之債務乃係邱林秀雲於八十五年八月間向被上訴人
所借貸，雙方於借貸時︵前後數日︶即立有「流質協議書」，依該「流質協議書
」所載：「因乙方︵即上訴人乙○○○、訴外人邱林秀雲及邱敏雄三人︶以台中
縣豐原市○○段五八地號土地乙筆面積０．三七０八０四公頃，向甲方︵即被上
訴人︶以豐原地政事務所，八十五年八月十四日豐登字第三四七三號抵押權設定
貸款新台幣壹仟捌佰萬元正，除由乙方開立本票外，雙方並願遵守下列條件，絕
無異議」等語，可證上訴人就系爭抵押權之設立及開立本票之事宜均有所悉，實
難任令其諉為不知。
㈢邱林秀雲另於八十六年五月二十八日與被上訴人之配偶李文鐘所會帳之一千九百
六十萬元之欠款，乃係獨立於系爭一千八百萬元以外之另筆債務，故邱林秀雲嗣
雖與被上訴人達成和解清償該筆借款，但究與系爭一千八百萬元之債務無涉：
⒈依被上證三協議書所附會帳單及被上證四會帳單之記載，邱林秀雲與被上訴人之
配偶李文鐘曾於八十六年五月二十八日會帳，且會帳之結果為確認邱林秀雲（金
大利建設公司）共積欠被上訴人一千九百六十萬元，此為兩造所不爭執，玆有疑
義者，乃為此筆一千九百六十萬元是否包含系爭一千八百萬元之借款。
經查依被上證三協議書所附會帳中之記載，該筆一千九百六十萬元包含有：
茡 3/5 200,000元
涛 5/8 480,000元
𪲘 5/12 400,000元
彦 4/10 6,040,000元
帬 1/11 2,347,936元（支票面額為2,700,000元）
𣕯 4/20 3,000,000元
雤 4/10 750,000元（支票面額為740,000元）
5/10 220,000元
𨐬 3/31 3,000,000元
𣙟 5/27 216,000元
以上共計 16,653,936元
另扣除5/30支票 170,000元 等於16,483,936元
加上未記載原因之2,561,050元等於19,044,986元（誤載為19,134,986元）
再加上465,000元之利息，取其整數為19,600,000元
⒉就上開會帳內容，上訴人業於其八十八年二月二十四日準備書㈡狀附表二依序承
認上開編號第㈤、㈠、㈧、㈡、㈢、及未載原因之2,561,050 元之部分，並主張
其中第㈧項即5/10之220,000元部分，實際上乃係於八十六年三月十日借款200,0
00元所開立之票據，而未載原因之2,561,050 元部分，乃係被上訴人代邱林秀雲
償還與第三人陳基勝與林太太之款項。
⒊另上開編號第㈣、㈥、㈦、㈨等項，上訴人則於同日準備書㈡狀附表一主張該等
款項乃包含在系爭一千八百萬元之債務內，即主張系爭一千八百萬元已清償部分
，而上開編號第㈣、㈥、㈦、㈨等項則為仍未清償之部分（上訴人另於該附表一
承認上開編號第㈩項乃係本件爭系一千八百萬元之未償還利息）。
⒋綜上，上訴人業已承認之部分，本不待被上訴人再行舉證證明其與系爭一千八百
萬元借款債務無關，故若被上訴人得證明上開編號第㈣、㈥、㈦、㈨等項，確係
邱林秀雲在八十六年間另行向被上訴人借貸之款項者，即知被上訴人主張該等款
項與八十五年間之系爭一千八百萬元借款無關等語，確與事實相符。以下玆分項
述明：
⑴第㈣項4/10之6,040,000元部分：
本項六百零四萬元乃係被上訴人於八十六年三月八日直接匯款二百八十八萬元
入邱林秀雲之配偶邱敏雄設於合作金庫豐原支庫第2576-1號帳戶，加上被上訴
人代邱林秀雲償還其積欠訴外人趙張滿之三百一十六萬元債務，故由邱敏雄開
立第㈣項4/10六百零四萬元之支票與被上訴人。
⑵第㈥項4/20之3,000,000元部分：
此三百萬元乃係因邱林秀雲於八十六年三月十一日直接用被上訴人開立之取款
條自被上訴人設於安泰銀行豐原分行第000-00-000000-0-00號帳戶領取二百七
十八萬元借款，加上被上訴人交付之現金二十二萬元，故由邱敏雄開立4/20三
百萬元之支票與被上訴人。
⑶第㈦項4/10之750,000元（740,000元）部分：
因時間太久，被上訴人已不復記憶，可能是邱林秀雲未付之利息款。
⑷第㈨項3/31之3,000,000元部分：
此項係由邱林秀雲於八十六年一月二十八日直接用被上訴人開立之取款條自被
上訴人設於安泰銀行豐原分行第000-00-000000-0-00號帳戶領取二百萬元借款
，另於同年一月三十一日直接用被上訴人開立之取款條自被上訴人設於第一銀
行豐原分行之帳戶中提領八十一萬二千元之借款，並由被上訴人交付十八萬八
千元之現金與邱林秀雲，邱林秀雲乃交付票載到期日為3/31，金額為三百萬元
之支票與被上訴人。
職是以觀，八十六年五月二十八日會帳中所載一千九百六十萬元債款中之第㈣、
㈥、㈦、㈨等項既均與系爭一千八百萬元之債款無涉，則上訴人主張系爭一千八
百萬元已因該一千九百萬元債務之清償而消滅，顯與事實不符。
㈣依下列事證，亦可證明系爭八十五年間所借款一千八百萬元之債務與八十六年間
之一千九百萬元（嗣增貸至三千萬元）債務乃係分別獨立，彼此互不相干，且八
十五年間成立之系爭債務，迄未經邱林秀雲清償分文：
⒈上訴人雖稱被上訴人與邱林秀雲間之債務糾葛，業經雙方於八十七年六月十五日
成立和解，是該二人間債權債務關係業已消滅，並舉和解書、土地及建物登記謄
本為憑。惟查被上訴人於八十七年六月十五日與邱林秀雲及金大利建設股份有限
公司間所成立之和解，乃係針對所有權移轉登記事件之糾葛而為，尚與系爭本票
債權及抵押權無涉，此見卷附和解書載有「．．．玆就台中地方法院八十六年重
訴字第四０六號所有權移轉登記事件所爭執之不動產達成和解，條款如後．．．
」等語，及該和解書第四條約定被上訴人於邱林秀雲履行和解條件後應配合辦理
塗銷抵押權設定之不動產，尚不包括本件系爭之不動產乙節即明，自不容上訴人
任意混淆。
又依該和解書第四條之約定，被上訴人於邱林秀雲履行和解條件後，應配合辦理
塗銷抵押權設定登記之不動產為同和解書第三條所載之「座落豐原市○○段二八
九之十二地號之土地及其上建物豐原市○○路一一二巷三號之房屋」，並不包括
本件系爭之不動產乙情，亦可證明該和解書所處理之債權債務糾紛並不包含本件
債務。
再者，同和解書第六條及附件所示之十四紙票據，亦未包含本件二紙共計一千八
百萬元之本票，參以該件和解書之內容及簽訂過程，邱林秀雲與被上訴人均有委
託律師協助處理，此見和解書末尾有各該律師分別為保管人及見證人自明，是若
該八十七年六月十五日所達成之和解包含本件債務者，當會將本件系爭二紙共一
千八百萬元之本票列入該和解書之附件，且身為專業律師之雙方代理人亦不致如
此疏忽地未將本件系爭抵押權列入應與塗銷之範疇。
準此，被上訴人與邱林秀雲及金大利建設公司於八十七年六月十五日所簽署之和
解書既已開宗明義地表示係為解決所有權移轉糾紛，且未約定應將本件抵押權塗
銷，亦未約定被上訴人應在邱林秀雲履行和解條件後，將本件系爭二紙本票返還
邱林秀雲，自難謂系爭一千八百萬元之債權已因邱林秀雲履行與本件無關之和解
條件而消滅。
⒉上訴人主張就一千八百萬元債務部分，邱林秀雲業已償還其中之五百二十萬二千
二百元，另有一千二百九十九萬六千元雖曾開立支票交付被上訴人，但卻無力清
償，故加上邱林秀雲八十六年間另向被上訴人借貸之款項，雙方乃於八十六年五
月二十八日會帳邱林秀雲共欠被上訴人一千九百萬元，從而邱林秀雲與被上訴人
於八十六年五月二十八日所會帳之一千九百萬元應包含系爭抵押債務一千八百萬
元中之未清償部分云云（參上訴人八十八年二月二十四日準備書狀之附表一、附
表二；下簡稱附表一、附表二）。
惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任。」，民事訴訟法
第二百七十七條定有明文。經查依附表一之記載所示，上訴人主張已償還金額部
分為五百二十萬二千二百元，而清償支票無力兌現之部分則為一千二百九十九萬
六千元，若扣除無力兌現中之第五張利息票，則上訴人於附表一所主張已償還及
未償還部分之總額乃為一千七百九十八萬二千二百元（5,202,200+12,996,000-2
16,000=17,982,200） ，與債務總額為一千八百萬元之事實不符。又上訴人附表
一所主張之無力清償部分與附表二所謂另行借款部分之債務總額乃係一千五百五
十五萬七千零五十元（12,996,000+2,700,000+200,000+200,000+480,000+400,0
00+2,561,050=15,557,050） ，亦與邱林秀雲與被上訴人在八十六年五月二十八
日會帳債務總額為一千九百萬元之事實不符，當可證明上訴人之主張並不可採。
次查上訴人就其所謂已償還金額部分為被上訴人所否認，亦應由上訴人舉證以實
其說，在上訴人未能舉證證明之前，自不可依其片面主張即認其為真正。況邱林
秀雲與被上訴人於八十六年五月二十八日會帳之時，尚將一千八百萬元中之八百
萬元部分之利息二十一萬六千元計算在內︵附表一清償支票欄編號５參照︶，是
若邱林秀雲果真在八十六年四月三十日之前已償還被上訴人五百二十萬二千二百
元者，則邱林秀雲當不至在八十六年五月二十七日雙方會算時，仍願給付依一千
八百萬元計算利息，故依雙方在八十六年五月二十七日會帳時邱林秀雲仍依一千
八百萬元計息付與被上訴人乙節觀之，亦可證明上訴人所稱邱林秀雲在八十六年
四月三十日前已償付五百二十萬二千二百元之主張絕非事實。
⒊再查訴外人邱林秀雲於八十六年五月二十八日與被上訴人會帳其另欠被上訴人一
千九百萬元後，並曾於同日與被上訴人簽立乙份協議書︵上證六︶，依該協議書
第二條「雙方約定買賣標的由乙方︵邱林秀雲︶提供甲方︵被上訴人之配偶李文
鐘︶設定最高限額新台幣二千萬元正以保障甲方承買權益，雙方同意屬實」之約
定觀之，即知該條所述提供以設定抵押之買賣標的係為供作一千九百萬元債務之
擔保︵條款取其整數設定為二千萬元︶，再者因該一千九百萬元債務與本件一千
八百萬元債務無涉，故同協議書第四條乃有「另乙方提供豐原市○○段第五八地
號設定︵本件系爭抵押設定︶，以每百元六分計算利息雙方同意」之約定︵本條
款之「另」字，當指另筆債務之義︶，亦即除上開一千九百萬元之債務，邱林秀
雲應提供「買賣標的」設定二千萬元抵押權之外，就另筆本件一千八百萬元債務
之利息，則由原來之月息九厘改為以每百元六分計算。故若如上訴人所言，本件
一千八百萬元債務已包含於上開一千九百萬元債務之中，則被上訴人與邱林秀雲
當無在洽商該筆一千九百萬元債務之餘，另行約定系爭一千八百萬元債務之利息
應改為如何計算之必要；換言之，既須另行約定，自非同一個債之關係，當可推
知。
⒋又查上訴人主張本件一千八百萬元債務，已由邱林秀雲為部分清償，餘則併入另
筆所謂之一千九百萬元債務中云云，絕非可採。蓋邱林秀雲與被上訴人雙方於八
十六年五月二十八日會帳邱林秀雲另欠被上訴人一千九百六十萬元之後，因邱林
秀雲又再向被上訴人借款，雙方乃另於八十六年六月四日再次會帳，邱林秀雲共
欠被上訴人二千九百九十九萬三千九百十七元︵參被上訴人八十八年一月七日答
辯二狀所呈被上證四︶，而該二千九百餘萬元之計算，則包含系爭一千八百萬元
債務八十六年五、六月之利息五十四萬元︵仍請參照被上證四︶。故由邱林秀雲
在八十六年六月四日與被上訴人會帳時，除八十六年間所借款之金額外，尚以一
千八百萬元為本金計算利息付與被上訴人，益可證明邱林秀雲至八十六年六月四
日為止，根本未曾就系爭一千八百萬元借款部分償付任何本金債務。從而，邱林
秀雲就本件一千八百萬元債務，自亦無所謂部分清償並將未清償部分債務併入一
千九百萬元債務之可言。
⒌綜上所陳，上訴人確係基於己意而設定本件抵押權以擔保其對被上訴人所負之本
票債務及保證債務，而邱林秀雲就系爭一千八百萬元債務迄未清償分文，已如前
述，從而被上訴人嗣以債務未獲清償而拍賣系爭土地求償，當無侵權行為之可言
。至上訴人另追加不當得利之訴訟標的部分，被上訴人特此陳明不同意其追加，
且縱鈞院認其追加訴訟為適法者，被上訴人亦無不當得利可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提豐原市農會交易明細表影本二紙、豐原市
農會函文影本乙紙、協議書暨附表影本乙份、會帳明細表影本乙紙、和解書影本
乙份為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百五十五條第四款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲
明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用，最高法院
四十三年台抗字第二十三號判例參照。上訴人原上訴聲明第三項塗銷抵押權登記
請求，於訴訟進行中已因系爭土地遭拍賣之情事變更，基於侵權行為規定，變更
第三項聲明為：「被上訴人應給付上訴人新台幣二千一百六十萬元，及自八十八
年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語。經核上訴人上
訴聲明合乎民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及民事訴訟法第二百五十五條
第一項第四款之規定，毋須經他造同意，而應予准許，核先敘明。
二、另按請求之基礎事實同一者，亦得為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五
條第一項第二項亦定有明文。本件上訴人於本院九十年十一月二十一日開庭審理
時，主張請求權競合追加不當得利之法律關係，請求被上訴人返還無法律上原因
受有之貳仟壹佰陸拾萬元利益（見本院卷㈡第一五九頁）。核上訴人主張之基礎
原因事實皆以被上訴人並無抵押債權而實施抵押權，致上訴人因此受有損害，其
基本社會事實乃為同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及民事訴訟法
第二百五十五條第一項第二款之規定，雖被上訴人不同意上訴人此部分之追加，
仍應予以准許，併敘明之。上訴人變更訴之聲明（原審之聲明第二項），既應准
許，改依不當得利請求返還應予准許，則該項聲明因訴之變更而視為撤回，本院
不須作裁判，改依變更聲明而為裁判。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張被上訴人以上訴人向其借款一千八百萬元，並設定二千一百六十
萬元抵押權，而於八十六年八月間就上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段五八地
號土地聲請拍賣抵押物，並經原審法院以八十六年度拍字第二三八五號民事裁定
准許拍賣在案。惟被上訴人聲請拍賣上開抵押物時所提出之抵押權設定契約書及
本票，係訴外人趙張滿、林鋒鎬以辦理休耕為由，詐騙上訴人簽名於其上而取得
，且該本票除簽名外其餘為空白，上訴人亦未授權他人代為填寫，而被上訴人之
代理人復非善意，故票據行為並非有效。兩造間既無借款及抵押權設定之合意，
則系爭抵押權及其擔保之債權自屬不存在。縱認系爭抵押權成立並擔保系爭本票
債務，惟該本票債務亦因訴外人邱林秀雲與被上訴人於八十七年六月十五日就雙
方債務成立和解，即由訴外人邱林秀雲及金大利建設股份有限公司移轉坐落於台
中縣豐原市○○段二八九地號等五筆土地上三層樓房屋四棟予被上訴人而受清償
，爰依所有權妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記及確認該抵押
權所擔保之債權不存在。另原上訴聲明第三項塗銷抵押權登記請求，於訴訟進行
中已因系爭土地遭拍賣之情事變更，爰依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五
十五條第一項第四款規定，基於侵權行為規定，變更第三項聲明為：「被上訴人
應給付上訴人新台幣二千一百六十萬元，及自八十八年七月六日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。」，並追加不當得利之法律關係，請求被上訴人返
還無法律上原因之利益等語。
二、被上訴人則以兩造確有設定抵押權之合意，上訴人非因受騙於系爭本票及抵押權
設定契約書上簽名。系爭抵押權所擔保者為上訴人之本票債務，故上訴人僅以兩
造間無借貸關係存在即主張塗銷系爭抵押權，顯無理由。而被上訴人於八十七年
六月十五日與訴外人邱林秀雲及金大利建設股份有限公司間所成立之和解，乃係
針對訴外人邱林秀雲另向被上訴人借貸三千萬元之債權債務及所有權移轉登記事
件之糾葛而為，與本件系爭本票債權及抵押權等債權無涉云云，資為抗辯。
三、查被上訴人於八十六年八月間就上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段五八地號土
地聲請拍賣抵押物，並經臺灣台中地方法院以八十六年度拍字第二三八五號民事
裁定准許拍賣，並嗣後於八十八年七月六日第三次拍賣時，以新台幣二千八百九
十一萬元拍定，並已於八十八年十二月廿一日實行分配完畢在案等情，為兩造所
不爭執，復有上訴人提出臺灣台中地方法院八十六年度拍字第二三八五號民事裁
定及臺灣台中地方法院八十七年民執八字第一八八一五號通知二件在卷可稽，堪
認為真。另本件系爭抵押權設定契約書（原審卷第廿二頁）及本票二紙（發票日
八十五年八月二日、票面金額壹仟萬元及發票日為八十五年八月廿七日、票面金
額捌佰萬元，均見原審卷第廿三頁）上之簽名均為上訴人本人所簽，亦為上訴人
自認在案；而有關被上訴人主張系爭訴外人邱林秀雲向其所借貸之一千八百萬元
之借款，其中如附表一「一千八百萬元部分」中編號第一、二、七、十、十一號
之金額共計一千二百七十七萬三千零九十元之部分，被上訴人確實交付借款與邱
林秀雲等事實，亦經上訴人自認在案，亦堪信為真實。
四、本案之兩造之爭點乃在於上訴人與被上訴人間所設定之抵押權是否成立？兩造間
之抵押債權是否存在？及抵押權及抵押債權若存在，則抵押債權是否已經清償而
歸於消滅？茲分述如次：
㈠抵押權是否成立？
⒈上訴人雖自認系爭抵押權契約書上之簽名為其本人所簽（見原審卷第卅六頁），
然主張系爭抵押權設定契約書，係訴外人趙張滿、林鋒鎬以辦理休耕為由，詐騙
上訴人簽名於其上而取得，兩造間既無抵押權設定之合意，則系爭抵押權自不成
立云云，被上訴人則否認之。
⒉查上訴人雖於原審時聲請訊問證人張意珠，然據證人張意珠到庭結證稱：「邱林
秀雲持票向被上訴人借錢，金額我不清楚，被上訴人要求擔保，才由乙○○○提
供擔保品，我們到上訴人家，當時我和趙張滿、邱林秀雲由邱林秀雲帶路前去上
訴人家中，有告訴乙○○○設定抵押權的目的，(抵押權設定)契約書及本票上的
簽名都是上訴人親自簽的，我去他家兩趟，一張是在事務所寫好金額、日期再拿
去上訴人家簽名，另一張是拿空白本票到他家，邱林秀雲、他再當場寫金額、日
期，上訴人都有在場。」等語（見原審卷第一百十一頁），而否認有以辦理休耕
為由，詐騙上訴人簽名。
⒊另邱林秀雲於本院審理時證稱：「八十五年七月三日，我原用系爭土地設定抵押
三千六百萬元向甲○○○借錢，我只向她借一千萬元，但她表示要設定最高限額
抵押權三千六百萬元才肯借我，她說利息是一萬元每月收三百元，我嫌利息太高
，不想向她借，於是就塗銷抵押權，但同年八月三日時，我向她借八百六十五萬
元，我開我先生的票向甲○○○借，但到了八十五年八月十三日時她不知何故又
將我婆婆的這塊地拿去抵押，我向她借這八百六十五萬元，利息是以一萬元每月
二百七十元的利息來計算，因為我欠她的錢連同利息總共不過一千六百萬元，用
我四間樓房過戶給她就足夠了，我欠她的錢，連同我們客戶的票共三千多萬，她
說那四棟房子就抵那三千多萬好了，結果我房子過戶給她，她卻又將我婆婆那塊
地拿去抵押，實際上我並未用我婆婆那塊地向她借錢，也未因我婆婆那塊地被她
拿去抵押而拿到任何錢。」（見本院卷㈠第五十二頁反面及第五十三頁正面）。
其中關於邱林秀雲證稱，曾欲用系爭土地設定三千六百萬元之最高限額抵押權向
被上訴人借款一千萬元之部分，查依土地登記簿謄本之記載，系爭土地曾於八十
五年七月八日設定最高限額抵押權三千六百萬元，抵押權人即為被上訴人甲○○
○，自堪信為真實。準此，邱林秀雲原欲向被上訴人借貸一千萬元，被上訴人即
要求以系爭土地設定最高限額抵押權三千六百萬元，則其表示於八十五年八月三
日向被上訴人借貸八百六十五萬元，而被上訴人要求設定最高限額抵押權二千一
百六十萬元以為擔保，與常理相符。反之，被上訴人若未要求擔保品，則與雙方
間之借貸習慣不符。且本件最高限額抵押權設定期限前一個月，邱林秀雲曾以上
訴人系爭土地設定三千六百萬元之最高限額抵押權與被上訴人，則就本件設定時
，上訴人稱其不知，實與常理不符。況上訴人既自承伊於抵押權設定契約書上簽
名，卻無法證明其係因受騙而簽名，則其辯稱兩造並無設定抵押權之合意，實無
足取，而被上訴人依法取得系爭抵押權無誤。
㈡抵押債權是否存在？
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始
生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以
附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未
記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項
債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院
八十四年台上字第一九六七號判例參照）。另依最高法院八十六年度台上字第三
三九二號判決亦同此意旨，更進一步指出：「．．．故關於最高限額抵押權所擔
保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高
限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記
簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵
押權效力所及。」
⒉被上訴人主張上訴人設定系爭抵押權乃為擔保上訴人所簽發之本票二紙（發票日
八十五年八月二日、票面金額壹仟萬元及發票日為八十五年八月廿七日、票面金
額捌佰萬元，均見原審卷第廿三頁）。上訴人雖不否認系爭本票簽名之真正，惟
稱該本票除簽名外其餘為空白，上訴人亦未授權他人代為填寫，而被上訴人之代
理人復非善意，故票據行為並非有效，並以被上訴人乃系爭本票之直接相對人，
而以票據之原因關係以為抗辯。查兩造間就被上訴人未交付一千八百萬元予上訴
人等情事並不爭執，惟被上訴人主張系爭本票乃上訴人之子媳以之向其借貸，是
上訴人至多乃以系爭本票及土地為邱林秀雲向被上訴人借貸之擔保，是上訴人與
被上訴人間至多存在保證債務關係，被上訴人亦自認上訴人乃擔保其子媳向其借
款（見本院卷㈡第一五九、二二七頁）。依前述雙方之歷來之借貸習慣及經驗判
斷，亦可認上訴人有為邱林秀雲保證之意思。另依兩造於八十五年八月十五日所
簽立之協議書觀之（見原審卷第一二三頁），亦可認上訴人有以系爭土地擔保邱
林秀雲向被上訴人借貸之意思。惟查依上訴人所提出之土地登記簿謄本及抵押權
設定契約書（見原審卷第十四頁、十八至廿一頁），並未約定抵押權所擔保之債
權及於保證債務，且由其約定上訴人為債務人兼義務人觀之，未同列邱林秀雲為
債務人，亦可推知雙方於設定抵押權時，乃以上訴人為主債務人，而系爭抵押權
所欲擔保者乃為上訴人對權利人（即被上訴人）之借款債務，而不及於保證債務
。因此，依上開最高法院之判例及判決意旨觀之，則保證債務既未依法登記，又
未記載於最高限額抵押權設定契約書，則應非抵押權效力所及。而被上訴人復未
提出對上訴人於最高限額抵押權之存續期限內有任何借款債權。準此，則上訴人
起訴確認抵押債權不存在即應認有理由。
五、有關上訴人依情事變更原則主張依侵權行為損害賠償及追加不當得利請求權之部
分：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因
果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即
難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照
），且上訴人亦須證明被上訴人有故意或過失不法侵害其權利之行為，始足當之
，查本件上訴人所有系爭坐落台中縣豐原市○○段五八地號土地，以被上訴人抵
押權人、由臺中縣豐原地政事務所收件文號豐登字第一三三四七三號，於八十五
年八月十九日所為抵押權設定登記，乃係上訴人用以擔保邱林秀雲向被上訴人之
借款債務，而被上訴人並無任何詐騙之行為已如前述，則上揭抵押權既經地政機
關辦妥設定登記，並經法院裁定准予拍賣抵押物，該准予拍賣抵押物之裁定自屬
合法之執行名義，則被上訴人聲請法院拍賣系爭土地，難謂有何不法之處。雖被
上訴人對上訴人無任何抵押債權存在已如前述，然尚不得因此即認被上訴人有故
意或過失而不法侵害上訴人之權利。因此，被上訴人依據合法之執行名義，自非
上訴人所受損害之責任原因，揆諸上開說明，被上訴人無故意或過失不法侵害上
訴人之權利，則上訴人對被上訴人即難謂有損害賠償請求權存在。
㈡又被上訴人實行抵押權並以抵押權人之地位受領系爭分配金，因被上訴人對上訴
人並無任何抵押債權存在，則被上訴人就該拍賣所得之價金即無受償之權利。其
因而受有清償，即屬無法律上原因之不當得利，且造成上訴人之損害，依法應返
還其利益。故被上訴人應就其實際上所受分配之金額，依不當得利之規定返還該
金額，而非以拍賣之底價為計算之標準（最高法院八十四年度台上字第一二四三
號及八十二年度台上字第一五四九號判決參照）。查依台灣台中地方法院八十七
年民執八字第一八八一五號強制執行事件分配表所載，被上訴人所得分配金額為
一千三百六十八萬七千四百六十八元（見本院卷㈠第二百七十八頁）。綜上開之
說明，則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還一千三百六十八萬七千四
百六十八元之部分及自受領之日（即八十八年十二月廿一日，見本院卷㈠第二百
七十七頁）起至清償日止計算之利息為有理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認抵押債權不存在應予准許，原審就上開應准許部分，
為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院
予以廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人於本院變更及追加之訴訟，其本於不
當得利之規定，請求被上訴人給付一千三百六十八萬七千四百六十八元，及自民
國八十八年十二月廿一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有
理由，應予准許。逾此部分所為請求，則無理由，應由本院予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張，於本件判決之結果不生影響，爰不一一論述
。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條
、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 陳成泉
~B3 法 官 曾謀貴
右為正本係照原本作成。
兩造皆得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴
理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）
，並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
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┌───────┬────────────────────────────────────────┐
│附表一： │ │
├───────┴────────────────────────────────────────┤
│邱林秀雲與甲○○○往來明細整理： │
├────────────────────────────────────────────────┤ │
│一千八百萬元部分 │
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│編號 │ 時間 │金 額 │甲○○○所主張部分之交付方式及證據 │上訴人自認受領部分 │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ １ │85.8.3 │$7,600,000 │甲○○○自豐原市農會帳戶第一九○六六│同左開被上訴人之主 │
│ │ │ │二○號帳戶匯款至邱林秀雲指定之豐原市│張 │
│ │ │ │農會邱敏雄帳戶。證據：銀行交易明細表│ │
│ │ │ │（卷㈠第七十九頁）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ２ │85.8.5 │$1,050,000 │同上。證據：銀行交易明細表（卷㈠第七│同左開被上訴人之主張。 │
│ │ │ │十九頁）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ３ │85.8.5 │$540,000 │甲○○○開立上開豐原市農會帳戶取款條│否認。 │
│ │ │ │，交由邱林利雲直接向豐原市農會領取。│ │
│ │ │ │證據：銀行交易明細表（卷㈠第七十九頁│ │
│ │ │ │）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ４ │85.8.3 │$810,000 │上開三筆金額自八十五年八月三日起至同│ │
│ │~85.11 │ │年十一月三日止之利息。 │ │
│ │.3 │ │ │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│小計：│ │$10,000,000 │以上四筆總合共一千萬元。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ５ │85.8.26 │$300,000 │甲○○○開立上開豐原市農會帳戶取款條│否認。 │
│ │ │ │，交由邱林利雲直接向豐原市農會領取。│ │
│ │ │ │證據：銀行交易明細表（卷㈠第七十九頁│ │
│ │ │ │）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ６ │85.8.26 │$85,000 │甲○○○自豐原市農會領取現金交與邱林│否認。 │
│ │ │ │秀雲。證據：銀行交易明細表（卷㈠第七│ │
│ │ │ │十九頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ７ │85.8.27 │$3,085,150 │甲○○○開立上開豐原市農會帳戶取款條│偕同趙張滿前往農會提領。 │
│ │ │ │，交由邱林利雲直接向豐原市農會領取。│ │
│ │ │ │證據：銀行交易明細表（卷㈠第七十九頁│ │
│ │ │ │）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ８ │85.8.31 │$1,006,200 │同上。證據：銀行交易明細表（卷㈠第七│否認。 │
│ │ │ │十九頁）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ９ │85.8.3１│$800,000 │同上。證據：銀行交易明細表（卷㈠第七│否認。 │
│ │ │ │十九頁）。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ １０ │85.9.2 │$559,240 │同上。 │同左開被上訴人之主張。 │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ １１ │85.9.2 │$478,700 │同上。 │同左開被上訴人之主張。 │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ １２ │85.9.2 │$137,710 │甲○○○交付現金與邱林秀雲。 │否認。 │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ １３ │ │$900,000 │甲○○○代邱林秀雲交付仲介費九十萬元│ │
│ │ │ │與訴外人趙張滿。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ １４ │85.8~85 │$648,000 │上開金額之八十五年八月起至八十五年十│ │
│ │.11 │ │一月止之利息（每萬元每月二百七十元）│ │
│ │ │ │。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│小計：│ │$8,000,000 │上開八筆為八百萬元部分。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│總計：│ │$18,000,000 │ │$12,773,090 │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
├───┴────┴──────┴──────────────────┴─────────────┤
│三千萬元部分 │
├───┬────┬──────┬────────────────────────────────┤
│編號 │日 期│金 額│甲○○○所主張部分之交付方式 │
├───┼────┼──────┼──────────────────┬─────────────┤
│ １ │86.1.11~ │$19,600,000 │有八十六年五月廿八日協議書附中之帳 │帳名細表可證。 │
│ │86.5.27 │ │會明細表可證。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ２ │ │$400,000 │甲○○○代邱林秀雲支付討外人張輝昌之│ │
│ │ │ │保留款四十萬元。 │ │
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│ ３ │86.6.30 │$500,000 │現金交付給邱林秀雲。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ４ │ │$8,600,000 │承受邱林秀雲四戶房屋之抵押貸款。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ５ │ │$353,917 │上開四戶房屋坐落土地之增值稅。 │ │
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│ ６ │ │$540,000 │上開一千八百萬借款86年5、6月分之利 │ │
│ │ │ │息。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│ ７ │ │$6,083 │現金交付邱林秀雲。 │ │
├───┼────┼──────┼──────────────────┼─────────────┤
│總計：│ │$30,000,000 │ │ │
└───┴────┴──────┴──────────────────┴─────────────┘