臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上字第六三六號

台灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上字第六三六號

上訴人

安泰商業銀行股份有限公司沙鹿分公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十七日臺灣臺中

地方法院八十八年度訴字第一八二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一－）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，及自民國八十七年十二月七日起，至清償日止，按年息百分之九點二二計算之利息，暨自民國八十八年一月八日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。（三）願預供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱：

（一）保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利〈參照最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例〉，乃原審判決，竟認債權人須與保證人約定由保證人放棄先訴抗辯權後，始有連帶保證可言，而非保證人於借據內印就之「連帶保證」之下簽名蓋章保證人即已放棄先訴抗辯權，揆諸前開說明原審判決認事用法顯屬違法。

（二）「連帶保證」固非法律明文規定之法律名詞，卻為學術上之名詞，且為社會所通用，其學術名詞之法律意義即指放棄先訴抗辯權之保證，按解釋契約應探求當事人之真意，契約書既已載明為連帶保證，即應依上開學術及民間通用之意義予以解釋。原審判決以民法第二編第二十四節保證乙節之規定，並無「連帶保證」之規定，認債權人須與保證人約定由保證人放棄先訴抗辯權後始有連帶保證可言，原審判決自有違誤。

（三）又保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者或主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張先訴抗權，民法第七百四十六條第一項第二款及第四款定有明文。原審另一被告孫忠賢〈即主債務人〉經上訴人先後向其催告返還借款，惟郵局以「遷移新址不明」及「查無此人」無法投遞為由退回，至今仍行蹤不明，致上訴人請求清償發生困難；另經本行向財團法人金融聯合徵信中心查詢主債務人孫忠賢個人綜合信用報告及調查該員其他財產狀況，顯示主債務人之財產狀況已明顯惡化致不足清償其債務，依前開所述，被上訴人亦不得主張先訴抗辯權。

三、證據：除援用原審提出之證據外，補提出退郵二封、身分證一件、戶籍謄本、土地及建物登記謄本各一件、徵信資料二件為證，並聲請訊問證人李政哲。

乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人起訴主張主債務人即原審共同被告孫忠賢於八十七年七月七日邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人借款一百萬元，約定借款期限自該日起至八十八年七月七日止，利率按上訴人銀行基本放款利率（機動調整）加碼年息百分之○點七五計算（合計放款當時之利率計為百分之九點二五），期滿一次償還本金，並按月繳納利息，如一期未履行，視為全部到期（約定事項第六條）。並自各該到期日起，除依原有約定利息繳納外，並按逾期六個月以內者，按原利率百分之十；超過六個月者，依原利率百分之二十計算之違約金。嗣後主債務人孫忠賢借得上開款項後，自八十七年十二月七日起即未依約繳納利息，屢經催討均未獲置理，爰本於消費借貸及連帶保證之法律關係請求主債務人孫忠賢與被上訴人二人連帶清償借款一百萬元及利息及違約金。被上訴人則以伊未放棄先訴抗辯權，上訴人應先向主債務人孫忠賢求償，無結果後，始得向上訴人求償等語資為抗辯。

三、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民第二百七十二條第一規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭先訴抗辯權喪失之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利，有最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例可參。

四、上訴人主張主債務人孫忠賢於右開時間向伊借款一百萬元，並由被上訴人乙○○為連帶保證人乙節，業據上訴人提出借據影本乙紙、約定書影本二紙為證（原審卷第九頁至第十一頁）。並經證人即負責本件借款對保之李政哲於本院到庭證述明確（本院卷第四十七頁），自堪信上訴人之主張為真實。被上訴人確為本件借款之連帶保證人，並無主張先訴抗辯權之餘地，從而上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係訴請被上訴人與主債務人孫忠賢連帶給付一百萬元及如主文第二項所示之利息及違約金，洵屬適法，應予准許。原審判決認被上訴人未與上訴人約定放棄先訴抗辯權，上訴人未證明已對主債務人財產強制執行而無效果，尚不得向連帶保證人（即被上訴人）請求等情，駁回上訴人對連帶保證人之請求，揆諸上開判例之說明，自有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依上訴人聲請，酌定相當之擔保金額，宣告假執行。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　宋富美~B3法　官　黃淑玲

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