臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上字第七○五號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上字第七○五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林俊雄 律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

沈鈺銘 律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十九日臺灣臺中地

方法院八十八年度訴字第二二二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）被上訴人所指款項係提存於彰化地方法院，上訴人並未實際領取。彰化地方法院八十六年度民執字第一七七一號給付票款執行事件，執行筆錄已載明該款項暫不得分配債務人，上訴人已撤回該案強制執行，被上訴人既係提存於法院，應依提存法規定，向提存法院聲請取回，不得向上訴人請求返還。

（二）被上訴人確積欠上訴人第一會會款新臺幣（下同）五十八萬二千元，及第二會會款四十二萬五千元，該第二會會款四十二萬五千元，上訴人並未讓與訴外人李冠昀，上訴人自得主張與被上訴人本件之請求抵銷。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請調取台灣彰化地方法院八十六年度執字第一七七一號、八十五年執全甲字第一０二二號民事執行卷。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）兩造前因上訴人請求給付會款訴訟，台灣台中地方法院八十五年度中簡字第三三七八號判決被上訴人敗訴並准上訴人假執行之聲請，被上訴人於上訴人聲請假執行拍賣被上訴人之不動產前，於八十六年七月二十二日清償提存該執行債權，共計提存一百零四萬七千三百六十元，嗣該判決經提起上訴後，台灣台中地方法院以八十六年簡上字第一二０號判決廢棄前開上訴人據以假執行之第一審判決，假執行之判決隨同廢棄。故被上訴人於原審起訴依據民事訴訟法第三百九十五條第二項及民法第一百七十九條規定，請求上訴人賠償及返還被上訴人所受之損害。

（二）按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」民事訴訟法第三百九十五條定有明文。又依司法院院解字第三0四六號解釋謂：「假執行宣告之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁定如有變更，債務人可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之。」，兩造間前開給付會款訴訟，二審判決既將一審判決予以廢棄，該二審判決原應逕依被上訴人（即該會款事件之被告）之聲明，於該二審判決中命上訴人返還及賠償。因被上訴人未為此之聲明，依前揭司法院解釋，被上訴人自得就因假執行所為給付及所受損害，另訴請求上訴人返還及賠償。

（三）按執行法院就所審理之執行事件，視為債權人與債務人之代理人，債務人以「清償」之意思，將執行案款繳交執行法院，應認執行法院已代債權人受領清償，再參以辦理強制執行事件應行注意事項第十六條第三款規定，以債務人提出現款於法院之日視為清償之日，是以本件上訴人縱令未親自取得該筆執行案款，惟依目前實務之作法及見解，應認本件執行案款已由上訴人受領，財產已因此而有所增加，上訴人辯稱伊並未受有利益，即無足採。

（四）被上訴人前清償提存一百零四萬七千三百六十元，雖經訴外人李冠昀假扣押而禁止收取或處分，惟依上述實務見解，應認該提存款項已由上訴人受領，蓋：１、第三人之提存，就執行程序而言，係屬於執行提存，執行法院應就提存金執行。就實體法而言，第三人因提存而發生對執行債務人清償之效力，清償提存乃以消滅債務為目的之行為，其效力可使債務消滅，與清償之效力相同。故上訴人因免假執行所為之清償提存，縱經訴外人假扣押，於實體法上，對上訴人亦應發生清償之效力。

２、被上訴人既為免上訴人之假執行而清償提存該案款，上訴人於被上訴人提存該案款於法院之日，縱令上訴人未現實取得該案款，亦應認上訴人已受有清償，已如上述，上訴人辯稱伊未現實取得該案款而無返還責任云云，顯無理由。

３、又上訴人已將四十二萬五千元之債權讓與於訴外人李冠昀，業經台中地方法院八十六年度簡上字第一二０號判決確定而具有既判力，上訴人對被上訴人並無此部份之債權，已臻明確，被上訴人自無對之清償之義務甚明。

（五）再按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償」，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文，所謂被告所受之損害，支出之費用，失去之利息，凡因假執行或免假執行而為給付或供擔保或為提存所生之財產上損害均屬之，稽其性質，係屬法律規定損害賠償之一種，此項請求權不問原告有無過失，均應負責。」故本件不問上訴人就其聲請強制執行將造成被上訴人損害乙節，主觀上有無故意或過失，對被上訴人因此所致之損害均應負賠償及返還之責。上訴人辯稱因該提存金遭訴外人假扣押而未受有清償之事實云云，並非的論，蓋被上訴人之提存，上訴人縱未現實取得該提存金，惟於實體法上即已生對上訴人清償之效力，該提存金經訴外人假扣押與本件之請求無涉。又上訴人主張被上訴人確與上訴人間有會款債權存在云云，除此已經前之確定判決認定在案外，且本件亦非在審究兩造間之實體法上債權債務關係是否存在（此應於前案之判決程序中予以救濟），而係在於假執行制度之衡平與救濟，自與上訴人聲請假執行有無過失無關，而應只就此假執行所憑之一審判決已遭廢棄，對被上訴人所為之給付及所受之損害，應予賠償乙節予以判斷。

（六）上訴人雖主張抵銷，惟：

１、就五十八萬二千元部份：因已遭訴外人李冠昀假扣押（彰化地方法院八十五年執全假字第一０二二號假扣押事件）並由執行法院於八十五年十一月二十二日發「禁止甲○○收取對第三人乙○○之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」之命令，故縱上訴人對被上訴人果有該會款債權，因上訴人對該債權已喪失處分權，其請求權之行使已生障礙，自無由主張抵銷。

２、就四十二萬五千元部份：此部份之會款債權，上訴人已讓與於訴外人李冠昀，業經台灣台中地方法院八十六年度簡上字第一二０號確定判決認定在案，上訴人對被上訴人已判決確定無此債權存在，自無從以此債權主張抵銷。

（七）末按「清償提存之提存人於提存後有左列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：一、提存出於錯誤者。二、提存之原因已消滅。三、受取權人同意返還者。」提存法第十五條定有明文。又依司法院第二期提存業務研究會對此問題之研討結論（採甲說）認為：「本件甲之提存原先就係依債之本旨所為之給付，已生清償之效力。而該筆提存款既經執行法院扣押，依強制執行法第五十一條第二項之規定，乙對該筆提存款請求權已喪失處分權。而且執行法院之扣押行為本身，當可解為代乙表明享受其利益。從而甲因此不得主張提存之原因已消滅，請求取回提存款。至於甲、乙間買賣契約是否經解除，純屬另一法律關係，對原提存之法律關係自不生影響」，本件上訴人依台灣台中地方法院八十五年中簡字第三三七八號判決，向台灣彰化地方法院聲請假執行（八十六年執乙字第一七七一號執行事件），被上訴人為免不動產遭拍賣而為清償提存，參諸前揭業務研究會研討結論，本件並無提存法第十五條第一、二款所定之情形；又因訴外人李冠昀對上訴人聲請強制執行（八十五年執全甲字第一０二二號執行事件），經執行法院發執行命令「禁止甲○○收取第三人乙○○之債權或為其他處分」故本件之提存案款業經訴外人李冠昀聲請扣押，上訴人依強制執行法第五十一條第二項規定，已喪失處分之權能，自無同意返還提存物之權，即無提存法第十五條第三款得聲請返還提存物之情形，故本件被上訴人因清償提存所受之損害顯無法依提存法請求返還，被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項及民法第一百七十九條規定，請求上訴人賠償被上訴人所受損害及返還上訴人所受利益，自無不合。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出民事判決一件為證。

丙、本院依上訴人聲請向台灣彰化地方法院調取八十六年度民執字第一七七一號、八十五年度執全甲字第一０二二號民事執行卷。

理由

一、本件被上訴人起訴主張兩造前因給付會款事件涉訟，臺灣臺中地方法院民事簡易庭八十五年度中簡字第三三七八號判決被上訴人乙○○（即該案被告）敗訴，應給付上訴人甲○○一百萬零七千元及自民國八十五年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並得假執行。上訴人即據上開「假執行判決」為執行名義，執行查封被上訴人所有之不動產（台灣彰化地方法院八十六年度執字第一七七一號），惟因假執行程序已實施，被上訴人已無法提供擔保免為假執行，為避免所有不動產遭執行拍賣所受之損失，迫不得已，於八十六年七月二十二日清償給付本金及利息共一百零四萬七千三百六十元。茲假執行判決經被上訴人提起上訴用以救濟，臺灣臺中地方法院以八十六年度簡上字第一二０號案合議審理，為「原判決廢棄、被上訴人（即該案原告甲○○）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」，上訴人甲○○飛越上訴最高法院，亦經最高法院以八十八年度台簡上字第八號及第九號判決，駁回其上訴，全案始告確定。被上訴人前因該假執行判決所為清償，既因該假執行判決業已遭廢棄，是上訴人受領一百零四萬七千三百六十元之法律原因已不存在矣，被上訴人對於所受有同等金額之損害，當得據不當得利請求權請求上訴人返還上開金額。又被上訴人係於八十六年七月廿二日因免上訴人假執行而為清償給付，自該日起被上訴人自受有損害，亦即上訴人受有利益，被上訴人自得向上訴人請求自損害發生之翌日即八十六年七月二十三日起算之利息。被上訴人競合本於民事訴訟法第三百九十五條第二項請求權、民法第一百七十九條不當得利請求權，請求擇一裁判上訴人給付被上訴人一百零四萬七千三百六十元，及自八十六年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、上訴人則以：上訴人以本人名義參加被上訴人所招募之互助會，其中期間自八十三年十一月十日起至八十六年五月十日止，每會每月二萬元，共三十一會之互助會部分（以下簡稱第一會），上訴人已標取，然被上訴人尚未交付會款五十八萬二千元；另就期間自八十四年十月二十日起至八十六年十一月二十日止，每會二萬元，共二十六會，上訴人參加二會部分（以下簡稱第二會），被上訴人亦已與上訴人結算，被上訴人應交付結算會款四十二萬五千元予上訴人，就第二會部分，上訴人並未讓與訴外人李冠昀；另就第一會部分，已遭訴外人李冠昀聲請假扣押，被上訴人並未給付予上訴人，兩造間有關上開二會會款之訴訟，其中第一會部分，台灣台中地方法院合議庭及最高法院係以該會款遭第三人假扣押，給付已有障礙為由，判決上訴人敗訴，並非認定被上訴人未積欠上訴人會款未還，換言之，被上訴人確仍積欠被告五十八萬二千元會款未還，本件被上訴人縱可得向上訴人請求返還一百零四萬七千三百六十元者，則在上開被上訴人積欠上訴人五十八萬二千元會款之範圍內，上訴人自得予以抵銷。第二會四十二萬五千元部分，最高法院駁回上訴人所為飛越上訴，然就此部分，原第二審法院即台中地方法院合議庭所為裁判因顯有重要證據漏未斟酌之違法，為此上訴人業已向台中地方法院提起再審之訴，目前仍在審理中並未確定（案號：台中地方法院八十八年度再易字第十一號），是就此部分而言，被上訴人是否積欠上訴人四十二萬五千元會款未還，既尚未確定，被上訴人提起本件訴訟，主張受有損害，亦屬無據等語資為抗辯。

三、查上訴人參加被上訴人所招募之互助會，其中期間自八十三年十一月十日起至八十六年五月十日止，每會每月二萬元，共三十一會之互助會部分（第一會），上訴人已標取，被上訴人應給付會款五十八萬二千元；另就期間自八十四年十月二十日起至八十六年十一月二十日止，每會每月二萬元，共廿六會，上訴人參加二會部分（第二會），上訴人退會，與被上訴人結算，被上訴人應交付上訴人四十二萬五千元。上訴人向原審法院對被上訴人提起八十五年度中簡字第三三七八號給付會款訴訟，獲勝訴判決，且該判決得假執行。上訴人以此得為假執行之判決做為執行名義，於八十六年三月廿日，對被上訴人所有不動產聲請強制執行予以查封，並進行鑑價，嗣經被上訴人繳清案款一百零四萬七千三百六十元，而塗銷查封登記。而上開案款先後經訴外人李冠昀依原審法院八十五年度裁全六字第三六四六號民事裁定為執行名義，向台灣彰化地方法院聲請八十五年度執全字第一０二二號假扣押強制執行事件，就其中五十八萬二千元，四十二萬五千元分別予以假扣押，禁止債務人甲○○收取對第三人乙○○之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。致該案款無法分配而暫提存於台灣彰化地方法院提存所等情，為兩造所不爭，並經本院依上訴人聲請調取台灣彰化地方法院八十六年度執字第一七七一號民事執行卷宗核實。

四、上開原審法院八十五年度中簡字第三三七八號第一審判決，經被上訴人上訴原審法院合議庭以八十六年度簡上字第一二０號判決廢棄，駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回，並經最高法院以八十八年度台簡上字第八號判決及第九號裁定駁回上訴確定在案，有原審法院八十六年度簡上字第一二０號民事判決、最高法院八十八年度台簡上字第八號民事判決、最高法院台簡上字第九號民事裁定等附卷可憑（原審卷第十頁至第十七頁）。

五、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」。此為民事訴訟法第三百九十五條第二項所明定。此項規定，兼具實體法性質，被告固得於訴訟繫屬中依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可。（參照最高法院七十三年台上第六六號判例意旨）。所謂被告向原告所為之給付，指被告因假執行宣告，由於強制執行或任意所為之給付。所謂被告所受之損害，如因假執行支出之費用（包括強制執行費用），或因假執行所為給付失去之利息，以及因假執行或因免假執行而為給付或供擔保或為提存所生財產上損害均屬之。

六、查兩造間八十五年度中簡字第三三七八號給付會款宣告假執行之本案判決，嗣經原審法院八十六年度簡上字第一二０號廢棄原判決，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，亦經最高法院以八十八年度台簡上字第八號、第九號裁判駁回其上訴確定在案。被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項假執行宣告失效回復原狀之規定，訴請上訴人將其因假執行所為給付一百零四萬七千三百六十元返還並賠償其自給付翌日即八十六年七月廿三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之損失，於法並無不合。

七、上訴人雖辯稱被上訴人仍積欠其會款一百萬零七千元，其得主張抵銷等語，惟：１、就五十八萬二千元部份：因已遭上訴人之債權人即訴外人李冠昀假扣押（彰化地方法院八十五年執全假字第一０二二號假扣押事件）並由執行法院於八十五年十一月二十二日發「禁止甲○○收取對第三人乙○○之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」之執行命令，故縱上訴人對被上訴人果有該會款債權，因上訴人對該債權已喪失處分權，其請求權之行使已生障礙，自無由主張抵銷。

２、就四十二萬五千元部份：此部份之會款債權，上訴人已讓與於訴外人李冠昀，業經台灣台中地方法院八十六年度簡上字第一二０號確定判決認定在案，上訴人對被上訴人已判決確定無此債權存在，自無從以此債權主張抵銷。

八、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯並無可取。從而，被上訴人本於民事訴訟法第三百九十五條第二項及民法第一百七十九條規定，請求上訴人賠償被上訴人所受損害及返還上訴人所受利益，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　蔡王金全~B3法　官　黃淑玲

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ