臺灣高等法院 臺中分院九十一年度重上國字第七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十一年度重上國字第七號

上訴人

臺中縣太平地政事務所

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十五日臺灣臺中

地方法院九十年度重國字第四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月十四日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請求免假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠系爭土地江文慶之應有部分現登記資料為一二八○○分之九三○。

㈡就系爭持分之價值部分：上訴人主張系爭持分價值不及抵押權金額二千萬元，被上訴人提出民國（下同）八十七年十月二十二日不動產買賣契約，指出已洽由第三人張正輝以新台幣（下同）二千四百七十萬九千五百元購買並已核定增值稅云云，上訴人則主張系爭二○九之二○地號土地原登記被上訴人抵押權範圍僅五一二分之一二七，土地現值每平方公尺三千三百元，合八百九十八萬五千二百七十四元七角，系爭土地為農牧用地，且僅持分，依法院拍賣實務，連公告現值都不易拍定，因而請求指定鑑定機關鑑定法院拍定價格若干，並要求扣除拍賣時應繳交之執行費用，即抵押權設定金額之千分之七，另不動產鑑價費、登報費及土地增值稅費等等方屬系爭土地之價值。

㈢對鈞院囑託宏大不動產鑑定股份有限公司鑑定系爭土地持分價值部分：上訴人表示無意見，並請依上訴人起訴時之九十年二月一日法拍價格扣除土地增值稅後之價格即二百二十七萬零八百零七元作為系爭土地價格，此外尚應扣除執行費即二千萬乘以千分之七即十四萬元，其餘額方可作為系爭持分之價格，被上訴人則主張抵押權之實行除拍賣外，尚得另立約取得抵押物所有權或用拍賣以外之方法處分抵押物云云，惟上述方法均應與抵押人以約定方式為之，被上訴人在起訴時既未說明已與抵押人為抵押權實行之約定，自僅只有拍賣一途，是上訴人主張應以起訴時之九十年二月一日之法拍價格為系爭土地持分之價值方屬適法合理。

㈣上訴人主張被上訴人稱江文慶欠顏金聰五百五十萬元抵押債權，被上訴人於八十五年十月九日以所有坐落太平市○○段六○七地號房地向太平市農會抵押借款八百萬元，其中五百五十萬元代江文慶償還顏金聰之借款云云，惟就鈞院所調台中縣太平市農會函指出太平市○○段六○七地號土地，被上訴人自八十年十月二十二日起即借款八百萬元，即八十五年十月九日貸款餘額尚達四百八十萬元，同日以借新還舊方式另借款，故雖撥款八百萬元，故實僅得三百二十萬元，有放款往來交易明細表可稽，故所謂以三百二十萬元代江文慶清償顏金聰欠款五百五十萬元，應屬虛妄。

㈤被上訴人又主張依太平市農會上函所載借款資料，被上訴人於八十五年十月間向太平市農會借款高達：永新段六○七地號，八百萬元，餘額四百八十萬元，同日另借八百萬元，迄至九十一年十一月三十日仍借款八百萬元；福星段五三一地號，二百萬元，餘額二百萬元，迄至九十一年十一月三十日仍借款二百萬元；崇光段一○四○地號，六百萬元，餘額六百萬元，迄至九十一年十一月二十日日仍借款六百萬元；光興段一七九地號，則八十八年五月二十八日方借款一百萬元，綜上被上訴人自所稱於八十五年間起借款予江文慶之同時，僅向太平市農會借款即達一千六百萬元，期間長達六年，隨時均欠負太平市農會一千六百萬元，僅利息每月高達十二萬元，而其八十五年至八十八年間所得稅申報資料，每年所得不及三十萬元，付利息猶不足，如何借款予江文慶，更何況所指以借款所得五百五十萬元借予江文慶塗銷顏金聰抵押借款云云與僅得三百二十萬元，根本不實，尤見其主張之非是，再就其負債一千六百萬元，每月付息達十二萬元情況下，依其所稱：江文慶自八十五年間起陸續簽發支票向伊借款，且幾乎是有借無還，當支票到期，江文慶又簽發新支票換回到期支票，等累積到一定金額時，再以系爭土地設定抵押權給伊作為擔保，‧‧‧等語，足見被上訴人並未從江文慶處得到任何金錢利息，則自己尚欠債一千六百萬元，每月需付息十二萬元，每年所得又不過三十萬元等等情況下，如何有錢再借予江文慶每次二、三十萬元，而不索利息，應與常情有違，是被上訴人與江文慶顯係通謀虛偽製造不實債權，冀向上訴人機關索賠應屬至明。

㈥上訴人又主張被上訴人借予江文慶之第一筆款項都需向太平市農會借款，以為支付，足見其並無現金可供借款，又從鈞院向國稅局函調被上訴人自八十五年至八十八年間所得稅申報資料可見，被上訴人每年所得不及三十萬元，尚須支付銀行貸款利息七十餘萬元，如何有一千餘萬元得借予江文慶，足見借款顯屬虛偽不實。

㈦被上訴人主張八十七年十月二十二日被上訴人已依民法第八百七十八條之規定洽由第三人張正輝以二千四百七十萬九千五百元購買系爭抵押不動產，稅捐稽關已核定增值稅，因江文慶無力負擔一百一十四萬七千九百三十七元增值稅致未能辦理所有權移轉登記，即主張伊於八十七年十月二十二日即已實行抵押權，而當時市值為二千四百餘萬元云云，惟本被上訴人所提不動產買賣契約書，其上竟：①買受人載為張正輝、乙○○併列，契約末承買人僅乙○○蓋章，張正輝則書寫筆跡與契約內文其他書寫文字近似，顯係同一人所寫，則主要承買人張正輝並無簽名，亦未用印，竟由代書代為，與一般契約常情有違。②文內第三條約明，本契約成立同時，由甲先向乙給付金二千一百五十五萬元為定金並充為價金之一部，另尾款尚有三百十五萬九千五百元等字據，縱江文慶確無力支付一百一十四萬餘元增值稅，買受人亦可代為繳納，再於尾款三百一十五萬餘中扣抵，是所謂因無力繳納土地增值稅而未辦過戶云云並非真實。③文內第四條辦理不動產買賣登記手續竟係向買受人之賴代書辦理。④綜上以上可見該不動產買賣契約書應屬虛假，顯係臨訟杜撰，自非可取。

㈧被上訴人又稱上訴人將系爭土地面積恢復登記為江文慶二百四十一坪，減少四百九十餘坪，就土地利用之價值豈可謂毫無損失云云，惟被上訴人設定抵押權者亦僅係系爭土地之持分而已，並非系爭土地全部，被上訴人之主張，既未舉證證明，上訴人不能同意。

㈨被上訴人主張江文慶欠顏金聰五百五十萬元設定抵押權，被上訴人於八十五年十月九日以所有坐落太平市○○段六○七地號房地向太平市農會抵押貸款八百萬元，其中五百五十萬元代江文慶償還顏金聰之借款，並於同日塗銷顏金聰之抵押權云云，惟提出上揭土地登記謄本，其上載設定抵押權時間為八十年並非八十五年。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人於八十七年十月二十二日即依民法第八百七十八條之規定洽由第三人張正輝以二千四百七十萬九千五百元購買系爭抵押不動產，稅捐機關並已核定增值稅之事實，有台中縣稅捐稽徵處核定之土地增值稅繳款書影本一件附卷可稽。由台中縣稅捐稽徵處核定之土地增值稅繳款書影本可證明被上訴人於八十七年十月二十二日洽由第三人張正輝以二千四百七十萬九千五百元購買系爭抵押不動產，絕非臨訟杜撰。

㈡當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，新修正之民事訴訟法第四百四十七條第一項有明文規定。本件上訴人於第一審從未提出系爭抵押不動產之價值不及抵押權金額二千萬元之防禦方法，及至第二審才主張系爭抵押不動產持分之價值不及抵押權金額二千萬元，並聲請鑑定價格，自屬新防禦方法，依法於第二審不得提出。

㈢又實行抵押權除聲請法院拍賣外，抵押權人亦可於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物，民法第八百七十八條有明文規定。是抵押物之價值並非以拍賣價格為唯一標準。上訴人主張抵押權所擔保者，僅為法院拍賣抵押物賣得金之全部，亦即抵押物之賣價而已，亦並無理由。

㈣上訴人另主張系爭土地誤登載之部分已恢復登記為江文慶所有，被上訴人此部分並無損失可言。惟查，土地之價值與面積之多寡有不可分之關係，系爭土地設定抵押權時面積約有八百三十二坪，被上訴人認該面積有二千萬元以上之價值，始願以該土地為擔保借款予江文慶。現上訴人機關將系爭土地之面積恢復登記為二百七十一坪，足足減少四百六十餘坪，就土地利用之價值豈可謂毫無損失，且因上訴人機關於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第○七五四六函依土地登記規則第一百二十二條第二項規定塗銷江文慶權利持分五一二分之一二七之權利登記，致被上訴人喪失實行抵押權之最好時機，現縱恢復江文慶原有之持分登記，亦無法彌補被上訴人之損失。

㈤訴外人江文慶將系爭不動產應有部分五一二分之一二七之土地，先後於：①八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元、又於八十六年二月十三日將全力價值變更為抵押權一千二百萬元；②八十六年五月六日設定抵押權四百萬元；③八十七年六月五日設定抵押權四百萬元予被上訴人，向被上訴人陸續借款，累計達二千萬元尚未清償，此有土地登記謄本四份、支票五張、匯款委託書一紙、取款憑條十三張、交易明細表十二張、存證信函一份等附於原審卷可稽。另有證人顏金聰、張麗香、陳忠義、江文慶等人在原審所為之證述可證，被上訴人確有借款二千萬元予訴外人江文慶，並以系爭不動產設定抵押權為擔保，應堪認定。上訴人以被上訴人有向農會貸款及被上訴人所得稅申報資料，抗辯被上訴人與訴外人江文慶間之借款虛偽不實，不足採信。

理由

一、上訴人之法定代理人已由楊蓬時變更為甲○○，有上訴人九十一年五月二十日平地登字第○九一○○四○九七○○號函可證，雖上訴人訴訟代理人於九十一年七月十七日具狀，自行署名聲明由甲○○承受訴訟，惟該書狀並無甲○○之簽名或用印，亦未附有甲○○為法定代理人所出具之委任狀，尚難認甲○○已合法聲明承受訴訟，惟原審法院業於九十一年八月七日依職權裁定命甲○○承受續行訴訟，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：訴外人江文慶自八十五年起至八十七年止，陸續向被上訴人借款，並以其所有系爭土地登記應有部分五一二分之一二七，先後於：⑴八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元，又於八十六年二月十三日將權利價值變更為抵押權一千二百萬元；⑵八十六年五月六日設定抵押權四百萬元；⑶八十七年六月五日設定抵押權四百萬元予被上訴人為擔保，累計江文慶共向被上訴人借款二千萬元。嗣於八十八年一月二十六日，系爭土地為江文慶之另債權人顏金聰聲請查封拍賣，因被上訴人另涉刑案判決確定，隨時可能入監服刑，適訴外人即被上訴人之姊夫張枝傳為系爭土地之共有人，可於拍定後行使優先承買權，被上訴人遂與張枝傳協議，將被上訴人對江文慶之二千萬元抵押權及抵押債權信託讓與登記予張枝傳，俾日後拍定時，張枝傳得以共有人之身分，行使優先承買權，並以抵押債權抵繳價金，不料上訴人竟於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第七五四六號函通知張枝傳，謂系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，訴外人江金水應有部分六四○分之二四「誤轉載」登記為六四分之二四，為維護地籍登記資料之正確，塗銷江文慶系爭土地應有部分五一二分之一二七之權利登記，現登記之資料則為一二八○○分之九三○，未回復登記者為一二八○○分之二二四五，致被上訴人抵押權之標的大部分失所依據，而無法實行抵押權。被上訴人只得以受託人張枝傳名義請求賠償，惟鈞院以被上訴人與張枝傳間抵押權之移轉登記原因為「讓與」，並未辦理信託登記，張枝傳不得本於受託人之地位請求上訴人負損害賠償責任，而駁回張枝傳之請求。被上訴人乃與張枝傳終止信託關係（縱認無信託關係，被上訴人與張枝傳亦已合意解除該抵押權及抵押債權之讓與契約；如認被上訴人與張枝傳間有關抵押權及抵押債權之讓與無效，被上訴人仍為該抵押權及抵押債權之權利人），並申請抵押權人變更登記為被上訴人，惟上訴人卻以本案抵押權已無提供擔保之抵押物，無從辦理有關權利之新登記，而駁回被上訴人之申請。是被上訴人因上訴人錯誤登記，致無法回復登記為抵押權人，且因江文慶系爭土地應有部分被塗銷登記，致被上訴人之抵押債權喪失擔保，無法實行抵押權以求償，且江文慶除系爭土地外，已無其他財產可供強制執行，被上訴人所受之損害，上訴人自應負損害賠償責任。被上訴人業於九十年二月一日向上訴人請求國家損害賠償，惟遭拒絕，爰依土地法第六十八條及國家賠償法第十一條等規定，請求上訴人賠償被上訴人所受損害二千萬元及自上訴人收受被上訴人請求國家賠償書之翌日即九十年二月六日起算之遲延利息等語。

三、上訴人則抗辯：⑴被上訴人與張枝傳間並無信託關係存在，則被上訴人主張欲終止信託關係並回復抵押權登記，為無理由。⑵被上訴人與張枝傳間係屬消極信託乃脫法行為，不受法律保護。⑶被上訴人與江文慶間係通謀而為抵押權設定，渠等間根本無二千萬債權存在。⑷被上訴人與顏金聰、江金水等人利用上訴人機關錯誤登記，藉以圖取暴利。⑸系爭抵押權，因抵押物之滅失而消滅，而現登記之資料則為一二八○○分之九三○，未回復登記者為一二八○○分之二二四五。⑹縱認被上訴人與張枝傳間有信託關係，張枝傳因被上訴人終止信託而無從返還信託物陷於給付不能，亦屬被上訴人與張枝傳二人間之債權債務關係，尚與上訴人無涉。⑺債務人江文慶之一切財產，為其債務之總擔保，被上訴人未向江文慶求償，亦未證明江文慶已無任何財產可供執行，與土地法第六十八條規定「因登記錯誤致受損害」之成立要件不符。⑺系爭土地應以起訴時之九十年二月一日之法拍價格為系爭土地持分之價值。

四、兩造不爭執而可認為真正之事實：

㈠系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，台中縣霧峰地政事務所將江金水之登記應有部分「六四○分之二四」，誤轉載登記為「六四分之二四」，嗣江金水將其所有登記之應有部分土地贈與登記予江文慶，江文慶再贈與移轉部分應有部分土地予江文煌，餘留登記應有部分五一二分之一二七。

㈡江文慶將系爭登記應有部分五一二分之一二七之土地，先後於：⑴八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元，又於八十六年二月十三日將權利價值變更為抵押權一千二百萬元；⑵八十六年五月六日設定抵押權四百萬元；⑶八十七年六月五日設定抵押權四百萬元予被上訴人。

㈢被上訴人於八十八年六月五日將上開三筆抵押權，以讓與為原因，變更登記權利人為張枝傳。

㈣上訴人於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第○七五四六函通知張枝傳，塗銷江文慶原應有部分五一二分之一二七之土地所有權登記。

㈤被上訴人於八十九年六月十五日以讓與為原因，向上訴人申請將上開抵押權人張枝傳變更登記為被上訴人，經上訴人以該抵押權已無提供擔保之抵押物，無從辦理有關權利之新登記為由，駁回被上訴人之申請，現抵押權利人仍登記為張枝傳。

㈥嗣系爭土地部份已回復登記，現登記之資料則為一二八○○分之九三○，未回復登記者為一二八○○分之二二四五。

五、按國家賠償法第六條規定：本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。而土地法第六十八係規定土地登記錯誤、遺漏、虛偽時應如何賠償，自屬國家賠償法第六條所稱之特別規定。本件被上訴人係因原台中縣霧峰地政事務所承辦人員登記錯誤，而請求損害賠償，即應優先適用土地法第六十八條之規定。又上訴人台中縣太平地政事務所係於八十六年十一月十日由原霧峰地政事務所分設，同時原霧峰地政事務所更名為大里地政事務所，其轄區範圍：太平地政事務所為太平市；大里地政事務所為烏日鄉、霧峰鄉及大里市，有台中縣政府九十一年五月二十二日府地籍字第○九一一二七二九一○○號函可憑，是上訴人既為原台中縣霧峰地政事務所經機關改組後，負責主管系爭土地轄區之地政登記業務，則本件有關土地法第六十八條第一項所指負賠償義務之地政機關，核屬上訴人無疑。

六、本件被上訴人主張因上訴人錯誤登記，致其無從行使抵押權，受有損害，依土地法第六十八條第一項前段：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。」之規定，請求上訴人賠償，上訴人則以前揭各情抗辯被上訴人無請求賠償之權利，是本件應審究者為：㈠被上訴人是否為系爭抵押權及抵押債權之權利人？㈡上訴人有無登記錯誤？㈢被上訴人是否因上訴人登記錯誤而受有損害？其損害額若干？茲分別析述如后：

㈠被上訴人主張系爭土地於八十八年一月二十六日為江文慶之另債權人顏金聰聲請查封拍賣，因被上訴人另涉刑案判決確定，隨時可能入監服刑，適訴外人即被上訴人之姊夫張枝傳為系爭土地之共有人，可於拍定後行使優先承買權，被上訴人遂與張枝傳協議，將被上訴人對江文慶之二千萬元抵押權及抵押債權信託讓與登記予張枝傳，俾日後拍定時，張枝傳得以共有人之身分，行使優先承買權，並以抵押債權抵繳價金；嗣上訴人通知張枝傳，塗銷江文慶原應有部分五一二分之一二七之土地所有權登記，被上訴人乃以張枝傳名義訴請上訴人為國家賠償，惟本院以被上訴人與張枝傳間抵押權之移轉登記原因為「讓與」，並未辦理信託登記，張枝傳不得本於受託人之地位請求上訴人負損害賠償責任，而駁回張枝傳之請求；被上訴人乃與張枝傳終止信託關係，並申請抵押權人變更登記為被上訴人，惟上訴人以本案抵押權已無提供擔保之抵押物，無從辦理有關權利之新登記，而駁回被上訴人之申請等事實，業據提出土地登記謄本、上訴人八十九年六月二十日平駁字第○○○一四九號土地登記案件駁回通知書、本院八十九年度重國字第一號民事判決各一份為證（見原審卷第十至三七、四十、四九至六十頁），復經證人張枝傳到庭證述：「被上訴人乙○○被判刑去執行，因我係二○九之二○地號土地之共有人，江文慶所有持分拍賣時，我有優先購買權，我可以用債權抵價金，我未支付任何對價給被上訴人乙○○。後來我與被上訴人乙○○解除債權及抵押權的讓與，有訂立書面契約讓被上訴人乙○○去向上訴人台中縣太平地政事務所辦理登記等語」明確（見原審卷第四十至四一頁），自堪信為真正。兩造就被上訴人將系爭抵押權及抵押債權讓與張枝傳之行為如何定性？是否有效？容有爭執，惟縱如上訴人所稱被上訴人與張枝傳間之讓與行為係屬消極信託而無效，則系爭抵押權及抵押債權自仍屬被上訴人所有。況被上訴人與張枝傳既已合意解除該抵押權及抵押債權讓與契約，並立有書面契約書向上訴人為抵押權移轉登記，則被上訴人具有系爭抵押權及抵押債權之權利人之地位，洵無可疑，不因上訴人拒絕受理該抵押權移轉登記而被剝奪。是被上訴人主張其為系爭抵押權及抵押債權之權利人，自可採信，上訴人抗辯被上訴人已喪失該等權利，核無可取。

㈡被上訴人主張系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，台中縣霧峰地政事務所將江金水之登記應有部分「六四○分之二四」，誤轉載登記為「六四分之二四」，嗣江金水將其所有登記之應有部分土地贈與登記予江文慶，江文慶再贈與移轉部分應有部分土地予江文煌，餘留登記應有部分五一二分之一二七。嗣上訴人發現上開錯誤，為維護地籍登記資料之正確，依土地登記規則第一百二十二條第二項規定塗銷江文慶權利持分五一二分之一二七之權利登記，嗣部份已以回復登記為一二八○○分之九三○，未回復登記者為一二八○○分之二二四五等事實，業據提出舊式土地登記簿謄本及最新土地登記謄本為證（見本院卷第一二七至一三六頁），復為上訴人所不爭執，自堪信屬真正，是上訴人確有上開登記錯誤之情事，洵足認定。

㈢上訴人抗辯被上訴人與顏金聰、江金水等人係利用上訴人機關錯誤登記，藉以圖取暴利云云，雖提出本院八十五年度上訴字第一六七六號刑事判決書為證（見原審卷第一五六至一九二頁），惟該刑事案件之犯罪事實與本件原因事實並無關聯，自難執以臆測被上訴人取得系爭抵押權係出於惡意。此外上訴人並未舉證證明被上訴人事先知悉系爭土地有上開登記錯誤之情事，其空言抗辯被上訴人係利用上訴人機關錯誤登記，藉以圖取暴利云云，即非可採。又系爭土地原登記江文慶土地所有權為應有部分五一二分之一二七，經上訴人發現錯誤，為維護地籍登記資料之正確，依土地登記規則第一百二十二條第二項規定，塗銷該土地所有權之登記，嗣回復登記為一二八○○分之九三○，此與民法第八百八十一條前段：「抵押權，因抵押物滅失而消滅。」之規定有別，上訴人認本件屬抵押物滅失，被上訴人即無請求賠償之權利云云，顯無可取。另被上訴人與張枝傳書面申請將抵押權人變更登記為被上訴人，經上訴人以本案抵押權已無提供擔保之抵押物，無從辦理有關權利之新登記，而駁回被上訴人之申請，此係出於上訴人土地所有權登記錯誤所致，上訴人抗辯張枝傳因被上訴人終止信託而無從返還信託物陷於給付不能，係屬被上訴人與張枝傳二人間之債權債務關係，尚與上訴人無涉云云，亦無理由。

㈣按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文，是系爭土地原既有江文慶所有權應有部分為五一二分之一二七之登記，被上訴人信賴該登記，先後於：⑴八十五年十月九日為最高限額一千萬元，又於八十六年二月十三日將權利價值變更為一千二百萬元；⑵八十六年五月六日為四百萬元；⑶八十七年六月五日為四百萬元等抵押權設定登記，依土地法第四十三條之規定，自可取得該抵押權之權利，不因嗣後擔保物所有權應有部分之權利被更正塗銷或應有部分變更而受影響。惟該等抵押權所供擔保抵押物之權利既部分被塗銷，被上訴人縱予實行其抵押權，亦無法由擔保物獲得部分之清償。又就系爭土地未回復登記之一二八○○分之二二四五部分經本院送請宏大不動產鑑定顧問股份有限公司鑑定結果，以九十年二月一日為基準日，其市場價格扣除公告現值增值稅後淨值為四百六十五萬九千零五十四元，其法拍價格扣除公告現值增值稅後淨值為二百二十七萬零八百零七元，有該公司鑑定報告附卷可查（外放），雖上訴人主張應以起訴時之九十年二月一日之法拍價格為系爭土地持分之價值計算，惟查抵押權所供擔保抵押物之權利既部分被塗銷，以抵押債權之清償，或經抵押權人聲請執行法院強制執行，或抵押人出售抵押物以清償債務，或到期約定由抵押權人取得抵押物之所有權，或約定由第三人代為清償，是抵押權所供擔保抵押物之權利之部分被塗銷，其所生之損害應以市場價格為准，方屬合理，上訴人主張以法拍價格為系爭土地持分之價值計算，不足採信。又被上訴人雖稱估價有低估土地價值，比公告地價之價值還低，但並沒有要求重新鑑價，並稱：被上訴人於八十七年十月二十二日即依民法第八百七十八條之規定洽由第三人張正輝以二千四百七十萬九千五百元購買系爭抵押不動產，稅捐機關並已核定增值稅之事實，有台中縣稅捐稽徵處核定之土地增值稅繳款書影本一件附卷可稽（見本院卷第一七○至一八一頁），由台中縣稅捐稽徵處核定之土地增值稅繳款書影本可證明被上訴人於八十七年十月二十二日洽由第三人張正輝以二千四百七十萬九千五百元購買系爭抵押不動產，絕非臨訟杜撰云云，惟查：該不動產買賣契約私契係因訴外人江文慶欠款無法清償時，以所貸金額為價金所訂立之契約，買受人為張正輝及被上訴人，日期為八十七年十月二十二日，嗣後何以未辦理所有權移轉登記，原因不得而知，惟上訴人係於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第七五四六號函通知張枝傳，謂系爭土地於六十五年間辦理舊登記簿換載新登記簿時，訴外人江金水應有部分六四○分之二四「誤轉載」登記為六四分之二四，為維護地籍登記資料之正確，塗銷江文慶系爭土地應有部分五一二分之一二七之權利登記，有該通知書引本附卷可查（見原審卷第四十頁），距該不動產買賣契約訂立及土地土地增值稅繳款之時間有一年之久，足證該不動產買賣嗣後未履行，並非上訴人塗銷登記之緣故，且其價款既與欠款相符，應屬欠款之善後處理，姑不論上訴人所稱：被上訴人所提不動產買賣契約書，其上竟：①買受人載為張正輝、乙○○併列，契約末承買人僅乙○○蓋章，張正輝則書寫筆跡與契約內文其他書寫文字近似，顯係同一人所寫，則主要承買人張正輝並無簽名，亦未用印，竟由代書代為，與一般契約常情有違。②文內第三條約明，本契約成立同時，由甲先向乙給付金二千一百五十五萬元為定金並充為價金之一部，另尾款尚有三百十五萬九千五百元等字據，縱江文慶確無力支付一百一十四萬餘元增值稅，買受人亦可代為繳納，再於尾款三百一十五萬餘中扣抵，是所謂因無力繳納土地增值稅而未辦過戶云云並非真實。③文內第四條辦理不動產買賣登記手續竟係向買受人之賴代書辦理。④綜上以上可見該不動產買賣契約書應屬虛假，顯係臨訟杜撰，自非可取等語，是否屬實。依前開說明，自不得以該價款認定為系爭土地之市價；另被上訴人稱土地之價值與面積之多寡有不可分之關係，現上訴人機關將系爭土地之面積恢復登記為二百七十一坪，足足減少四百六十餘坪，就土地利用之價值豈可謂毫無損失，且因上訴人機關於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第○七五四六函依土地登記規則第一百二十二條第二項規定塗銷江文慶權利持分五一二分之一二七之權利登記，致被上訴人喪失實行抵押權之最好時機，現縱恢復江文慶原有之持分登記，亦無法彌補被上訴人之損失云云，惟查系爭土地係應有部分登記，與其他共有人保持共有，其土地利用之價值，核與應有部分之多寡無關；且上訴人之塗銷登記，距上開不動產買賣契約訂立及土地土地增值稅繳款之時間有一年之久，足證該不動產買賣嗣後未履行，並非上訴人塗銷登記之緣故，而被上訴人係於八十九年六月十五日始以讓與為原因申請抵押權人變更登記，若系爭土地自始未被塗銷登記，被上訴人於上開時間辦理變更登記，再聲請法院為准為拍賣抵押物之裁定，再聲請法院強制執行，至拍定為止，其期間將超過七、八月之久，其時間應在九十年二月左右，而被上訴人復未舉證證明當時其有實行抵押權之舉動，故系爭土地之市價以九十年二月一日為基準日，其市場價格扣除公告現值增值稅後淨值為四百六十五萬九千零五十四元，均屬適當合理。另被上訴人雖稱：因上訴人機關於八十八年十月二十九日以（八八）平地一字第○七五四六函依土地登記規則第一百二十二條第二項規定塗銷江文慶權利持分五一二分之一二七之權利登記，致被上訴人喪失實行抵押權之最好時機，現縱恢復江文慶原有之持分登記，亦無法彌補被上訴人之損失云云，惟參酌國內房地產已慢速復甦，為眾所周知之事，被上訴人因以上原因而遲延行使抵押權，且被上訴人就上開事實造成無法彌補之損失，並未舉證以實其說，其所為之主張自不足採。

㈤被上訴人另稱：當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，新修正之民事訴訟法第四百四十七條第一項有明文規定。本件上訴人於第一審從未提出系爭抵押不動產之價值不及抵押權金額二千萬元之防禦方法，及至第二審才主張系爭抵押不動產持分之價值不及抵押權金額二千萬元，並聲請鑑定價格，自屬新防禦方法，依法於第二審不得提出云云，惟按九十二年二月七日修正前之民事訴訟法第四四七條係規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」本件上訴人於第一審雖未提出系爭抵押不動產之價值不及抵押權金額二千萬元之防禦方法，及至第二審才主張系爭抵押不動產持分之價值不及抵押權金額二千萬元，並聲請鑑定價格，本院審酌各情，上訴人並無該條但書所列情形，依法自得提出新攻擊或防禦方法。

㈥另系爭抵押債權尚未清償，業據江文慶到庭證述明確（見原審卷第三四五頁），而江文慶除系爭土地登記應有部分之不動產權利及於八十九年度曾因競技取得五千元外，別無其他財產及所得資料，有財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所九十一年四月九日中區國稅大屯資字第○九一○○○八九二三號函送江文慶歸戶財產查詢清單及八十九年綜合所得稅各類所得資料清單在卷可憑（見原審卷第四○四至四○六頁），顯見江文慶已無其他資力足以清償。從而，被上訴人既因上訴人登記錯誤，致所取得之部分抵押債權無法因實行抵押權而獲得清償，則被上訴人無法獲償部分，即係被上訴人因該登記錯誤而受之損害，且該損害與上訴人登記錯誤間顯有相當之因果關係。

㈦被上訴人主張江文慶將系爭登記所有權應有部分五一二分之一二七之土地，先後於：⑴八十五年十月九日設定最高限額抵押權一千萬元，又於八十六年二月十三日將權利價值變更為抵押權一千二百萬元；⑵八十六年五月六日設定抵押權四百萬元；⑶八十七年六月五日設定抵押權四百萬元予被上訴人，向被上訴人陸續借款，累計達二千萬元尚未清償等情，固據被上訴人提出土地登記簿謄本四份、支票五張、匯款委託書一紙、取款憑條十三張、交易明細表十二張、存證信函一份為證，而上訴人則以上開債權均不實在置辯，經查被上訴人於八十五年十月五日確到台中縣太平農會領取五百五十萬元，有取款憑條影本附卷可查（見原審卷第二八八頁），而據證人顏金聰到庭結證：伊和江文慶到乙○○處辦理抵押權塗銷，江文慶拿壹張乙○○簽發的取款條給伊，金額伍佰伍拾萬元，伊拿去太平農會提領後，再匯給伊的兒子顏碧川，伊蓋章讓他去塗銷抵押權等語（見原審卷第二

二七、二二八頁），參酌系爭土地登記謄本之記載，本件抵押權之登記收件日期為八十五年十月九日，有土地登記謄本可查（見原審卷第三三頁），上訴人亦自認：被上訴人借予江文慶之第一筆款項都需向太平市農會借款，以為支付（見本院卷第三十頁反面），是江文慶確有於八十五年十月五日向被上訴人借款五百五十萬元，而於八十五年十月九日以系爭土地登記之應有部分，供被上訴人設定抵押權登記，堪以認定，上訴人稱設定抵押權時間為八十年並非八十五年云云，不無誤會，本件系爭土地其應有部分被塗銷登記部分，以九十年二月一日為基準日，其市場價格扣除公告現值增值稅後淨值為四百六十五萬九千零五十四元，尚不足以清償上開五百五十萬元之本金債權，足以認定被上訴人之損害應認定為四百六十五萬九千零五十四元。至於被上訴人對訴外人江文慶之實際債權若干，被上訴人主張之其他債權是否實在，核與被上訴人之損害無關，即無庸審酌。

七、綜上所述，被上訴人因上訴人登記錯誤，致受有四百六十五萬九千零五十四元之損害，其依土地法第六十八條第一項前段之規定，請求上訴人如數賠償及自上訴人收受被上訴人請求賠償書翌日起之法定遲延利息，即有理由，原審判決超過部分於法無據，上訴人上訴就上開金額部分，其上訴為無理由，應予駁回，原審判決超過上開金額部分，其上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決，併駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請，又本院准被上訴人請求部分其金額既有減少，則原判決諭知之供擔保金額亦應酌減如判決主文第五項所示。。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　翁芳靜~B3法　官　黃永泉

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ