臺灣高等法院 臺中分院九十二年度營上字第二號

台灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度營上字第二號

上訴人

隆登營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

許桂挺律師

複代理人

乙○○

上訴人

百聯精密工業股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

林根煌律師

當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十二年五月二十三日台灣台中

地方法院八十九年度訴字第三五七八號第一審判決均提起上訴，本院於九十四年四月

十二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人隆登營造有限公司方面：

一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應再給付四萬四千六百一十八元，及自八十九年十一月十日起至清償日按年息百分之五計算之利息。㈢確認上訴人對於被上訴人所有坐落於台中縣大里市○○段二八五之十二地號土地上之建物即建號一二六三號、門牌號碼台中縣大里市○○街九三號鋼筋混凝土造地上四層、地下一層樓房一棟有擔保債權額新台幣九十一萬一千八百三十一元。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠本件，依雙方合約，並非以工作需於特定期限之完成為契約之要素，故被上訴人尚非得依民法第五百零二條第二項解除契約。且被上訴人亦自認其於八十八年一月十四日，對上訴人所發存證信函係「終止」雙方合約，合先敘明。依民法第五百十一條之規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」故上開民法第五百十一條但書規定，即為上訴人請求被上訴人給付款項之依據。上開因契約終止而生之損害包括承攬人就已完成工作部分之報酬，故本件上訴人得向被上訴人請求給付之款項，依上訴人自行申請台灣省建築師公會台中辦事處「台建師中市鑑字第一三三號」之鑑定意見第七頁：「已完成施工部份，其施工費用合計三百六十九萬零五百一十六元。」以此完成部份之費用加計百分之二點五之勞工安全衛生保險費，及百分之十之利潤及管理費，合計應為四百一十五萬一千八百三十一元，此金額即為被上訴人應給付予上訴人已完成工作部分之費用及報酬。扣除被上訴人已付上訴人之三百萬元，及被上訴人增加租金之損害二十一萬四千元，則上訴人得向被上訴人請求因被上訴人終止契約之而生損害之金額即為九十一萬一千八百三十一元（詳如附表一所載）。

㈡被上訴人終止雙方承攬關係後，上訴人既不再負施作之義務，則終止契約後，上訴人即無有需負遲延責任之問題。又按民法關於承攬壹節之規定，定作人除就工作瑕疵得請求瑕疵修補之費用及債務不履行之損害賠償外，就工作遲延除當事人另約定有應給付違約金之情形外，並無有定作人終止契約後，完成工作之費用需由承攬人負擔之規定。因此被上訴人既主張上訴人工作遲延而終止雙方契約，而非主張上訴人工作有瑕疵請求瑕疵修補之費用及債務不履行之損害賠償，則被上訴人所得主張抵銷之權利，當僅限於八十七年十一月十二日發函催告上訴人時起（上訴人於斯時起負遲延責任）至八十八年一月十四日止，其因上訴人遲延所生之損害。經查被上訴人主張抵銷之項目：⒈上訴人未依約施作需修改竣工圖及遭罰鍰共一萬九千部份此部份上訴人所負者，依雙方合約附圖施作之義務是否施作不當，應依雙方合約附圖決定之。究有無上訴人施作不當致使被上訴人需遷就上訴人不當之施工而需修改完工竣工圖之理！且上訴人既因被上訴人於完工前即終止承攬契約不能完工，終止契約後且由被上訴人另行將工作發包他人完工，則系爭工作完工之狀態，是否不符合原始設計圖而需修改竣工圖，自非上訴人所得聞問，即關於上訴人修改竣工圖所需費用及罰鍰，自非上訴人工作瑕疵或遲延所致，此部分費用被上訴人自無由主張抵銷。

㈢其他被上訴人主張終止契約後，另行委由順榮工程行（土木部份）、明德鋁門窗（門窗部份）及其他安裝鐵捲門、支出水電工程款部份，承如證人所述，均非因上訴人完工部份有何瑕疵而由被上訴人委人修補所用，而係上訴人於終止契約後，就工作尚未完成部份另行委由他人完工之費用，此部份既非遲延所生之損害，核前述說明，自非被上訴人因上訴人遲延，所得向上訴人請求賠償範圍，則被上訴人請求據以抵銷，於法自有未合。

乙、上訴人百聯精密工業股份有限公司方面：

一、聲明：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請外均廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠被上訴人主張其已完成之工程部分，應計算勞工安全衛生保險費以及利潤暨管理費一節，查該勞工安全衛生保險費以及利潤暨管理費業經台灣省建築師公會台中市辦事處計算於已完成之工程費用三百六十九萬零五百十六元之內，因此被上訴人主張上訴人應加付百分之二點五之勞工安全衛生保險費及百分之十之利潤與管理費，顯無理由。

㈡被上訴人如附表一之計算式，未計算伊之計算式（如附表二）扣款，茲分述如次：

⑴被上訴人承攬上開工程，其工程期限依兩造所訂合約書第六條及第十五條記載係自民國八十六年十二月九日簽約之日起一年內完成，因此被上訴人所承攬興建上訴人之廠房工程，依約應於民國八十七年十二月九日完成，惟被上訴人於施工中一再拖延且時常停工未做，因此於期間屆滿時，該工程僅完成三分之二，雖上訴人屢催被上訴人趕工完成，惟被上訴人仍置之不理，因此上訴人不得已乃於民國八十八年一月十四日通知被上訴人終止該承攬合約，並於終止被上訴人之承攬合約後，就尚未完成之工程部分：⒈曾委由順榮工程行（人戊○○）整修土木工程，計用去一百八十三萬八千元，⒉另委由明德鋁門窗工廠（負責人丁○○）承做門窗，計用去三十六萬五千元，⒊新建廠房之鐵門用去六萬元，⒋又水電部分除原估計之五十八萬元外，因被上訴人之延誤工程致再支付暐崧工程有限公司（負責丙○○）十九萬三千八百二十七元，此外該建築工程因被上訴人之延誤，致上訴人⒌加付建築師修改竣工圖工本費一萬元，⒍被上訴人因延誤建築期限致上訴人之工廠設立變更登記等重新申請費用，計支付會計師三萬八千三百元，⒎上訴人申請台灣省建築師公會台中市辦事處就被上訴人所承做工程予以鑑定價額，曾支出鑑定費用三萬元，⒏被上訴人未據實申報建築進度，致上訴人申請使用執照時遭受罰款九千元，依民法第二百三十一條規定被上訴人自應賠償上訴人。因此上訴人主張以上訴人所受上開損害與上訴人應給付被上訴人之工程款中互相抵銷後，被上訴人對於上訴人已無工程款債權存在。

理由

一、上訴人隆登營造有限公司（以下簡稱隆登公司）主張：兩造於八十六年十二月九日訂立系爭合約，由伊承攬被上訴人百聯精密工業股份有限公司（以下簡稱百聯公司）所有建物新建廠房工程，其中第二次工程屬追加之違建，須嗣系爭建物取得使用執照後方能施工，約定工程總價為六百五十萬元（包括本工程之工程款五百五十萬元及第二次工程部分之工程款一百萬元），嗣百聯公司於八十八年一月十四日，對伊終止承攬契約。系爭本工程（即不含二次工程）之報酬為五百五十萬元，隆登公司已施作部份，經鑑定結果應付之工程款為三百六十九萬零五百一十六元，以此完成部份之費用加計百分之二點五之勞工安全衛生保險費，及百分之十之利潤及管理費，合計應為四百一十五萬一千八百三十一元，此金額即為百聯公司應給付予隆登公司已完成工作部分之費用及報酬。扣除百聯公司已付隆登公司之三百萬元，及百聯公司增加租金之損害二十一萬四千元，則隆登公司得向百聯公司請求因百聯公司終止契約之而生損害之金額即為九十一萬一千八百三十一元（詳如附表一所載）。惟百聯公司拒絕給付，為此爰依承攬及契約之法律關係，提起本件訴訟，請求百聯公司如數給付，加給遲延利息，並求為判決伊對系爭建物有上開金額之法定抵押權存在。

二、百聯公司則以：㈠、隆登公司主張其已完成之工程部分，應計算勞工安全衛生保險費以及利潤暨管理費一節，惟該勞工安全衛生保險費以及利潤暨管理費業經台灣省建築師公會台中市辦事處計算於已完成之工程費用三百六十九萬零五百十六元之內，因此隆登公司主張百聯公司應加付百分之二點五之勞工安全衛生保險費及百分之十之利潤與管理費，顯無理由。㈡隆登公司如附表一之計算式，未計算伊之計算式（如附表二）之扣款，茲分述如次：⑴隆登公司承攬上開工程，其工程期限依兩造所訂合約書第六條及第十五條記載係自民國八十六年十二月九日簽約之日起一年內完成，因此隆登公司所承攬興建上訴人之廠房工程，依約應於民國八十七年十二月九日完成，惟隆登公司於施工中一再拖延且時常停工未做，因此於期間屆滿時，該工程僅完成三分之二，雖百聯公司屢催隆登公司趕工完成，惟隆登公司仍置之不理，因此百聯公司不得已乃於民國八十八年一月十四日通知被上訴人終止該承攬合約，並於終止隆登公司之承攬合約後，就尚未完成之工程部分曾委由順榮工程行戊○○整修土木工程，計用去一百八十三萬八千元，另委由明德鋁門窗工廠丁○○承做門窗，計用去三十六萬五千元，新建廠房之鐵門用去六萬元，又水電部分除原估計之五十八萬元外，因隆登公司之延誤工程致百聯公司再支付暐崧工程有限公司十九萬三千八百二十七元，此外該建築工程因隆登公司之延誤，致百聯公司加付建築師修改竣工圖工本費一萬元，工廠設立變更登記等重新申請費用，計支付會計師三萬八千三百元，申請台灣省建築師公會台中市辦事處就隆登公司所承做工程予以鑑定價額，曾支出鑑定費用三萬元，隆登公司未據實申報建築進度，致百聯公司申請使用執照時遭受罰款九千元，依民法第二百三十一條規定隆登公司應賠償百聯公司。因此百聯公司主張以所受上開損害與應給付隆登公司之工程款中互相抵銷後，隆登公司已無工程款債權存在等語作為抗辯。

三、本件經本院調查時，由兩造協議簡化爭點，兩造對下列事項不爭執：㈠、已經完工部分金額兩造同意依照臺灣省建築師公會鑑定的結果即百聯公司應支付隆登公司已完工部份之工程款為三百六十九萬零五百一十六元。㈡、隆登公司未能於期限內完工，百聯公司因而增加支出之租金二十一萬四千元、會計師費用二萬五千元、及百聯公司已付予隆登公司之工程款三百萬元，均應自上開應付工程款中扣除（見本院卷㈡第五四頁）。故以上事實自堪信為真實。

四、又兩造上開爭執協議，所存之爭點為：㈠、隆登公司主張上開應付之工程應再加計百分之二點五的勞工安全衛生保險費及百分之十的利潤管理費，百聯公司否認。㈡、百聯公司主張伊因隆登公司之未依限完工，致伊必需委託他人施作完工，因而增加工程支出六十二萬零六百九十七元、必需加付建築師修改竣工圖工本費一萬元，因隆登公司未據實申報建築進度，致伊於申請使用執照時遭受主管機關罰款九千元，依民民法第二三一條、第五○三條之規定，得請求隆登公司賠償上開金額，並以之主張抵銷，隆登公司則抗辯兩造契約既經解除或終止，則其後百聯公司委託他人施作等費用，不生遲延損害問題。爰就上開爭點分論如次：

五、關於隆登公司主張上開應付之工程應再加計百分之二點五的勞工安全衛生保險費及百分之十的利潤管理費（即附表一編號②③部份）：查勞工安全衛生保險費以及利潤暨管理費業經台灣省建築師公會台中市辦事處計算於已完成之工程費用三百六十九萬零五百十六元之內，此觀諸台灣省建築師公會台中市辦事台建師中市鑑字第一三三號鑑定報告書第二十一頁甚明，因此被上訴人主張上訴人應加付百分之二點五之勞工安全衛生保險費及百分之十之利潤與管理費，為無理由，是附表一編號②之金額不應計入隆登公司可以請求之報酬內。

六、關於百聯公司主張需委託他人施作完工，因而增加工程支出六十二萬零六百九十七元、必需加付建築師修改竣工圖工本費一萬元，因隆登公司未據實申報建築進度，致伊於申請使用執照時遭受主管機關罰款九千元，依民法第二三一條、第五○三條之規定，得請求隆登公司賠償上開金額，並以之主張抵銷（詳如附表二所示），隆登公司則抗辯兩造契約既經解除或終止，則其後百聯公司委託他人施作等費用，不生遲延損害問題。經查：

㈠隆登公司承攬上開工程，其工程期限依兩造所訂合約書第六條及第十五條記載係自民國八十六年十二月九日簽約之日起一年內完成，此有合約書附卷可憑，因此隆登公司依約應於民國八十七年十二月九日完成承攬工程，惟本件隆登公司並未完成工作有如前述，則自有可歸責於隆登公司之事由而未於合約所定之期限內完成工作。嗣百聯公司屢催趕工完成，惟隆登公司仍置之不理，因此百聯公司乃於民國八十八年一月十四日通知隆登公司終止該承攬合約，已據百聯公司提出存證信函為證（見原審卷第三七頁－五０頁），並於終止合約後，就尚未完成之工程部分曾委由順榮工程行戊○○整修土木工程，計用去一百八十三萬八千元，有其提出之支付之支票影本、發票影本為證，並經證人戊○○於本院到庭具結證述屬（見原審卷第七七頁以下、本院卷三七頁），又另委由明德鋁門窗工廠丁○○承做門窗，計用去三十六萬五千元，亦據百聯公司提出發票及支票影本為證，並經證人丁○○於本院具結證述屬實（見本院卷㈡第三八頁），再其因水電部分除原估計之五十八萬元外，因隆登公司之延誤工程致再支付暐崧工程有限公司增加之費用十九萬三千八百二十七元，亦據百聯公司提出支票及發票影本為證，並經證人暐崧工程有限公司負責人丙○○於本院具結證屬實（見原審卷八十五頁、本院卷㈡第五三頁），上開主張自堪採信。至於新建廠房之鐵門用去六萬元部份並未舉證，尚不可採。是本件百聯公司因隆登公司之遲延而委由第三人施工，計花費二百三十九萬六千八百二十七元。

㈡查本件工程總工程為五百五十萬元，已完工部份隆登公司得請求之金額為三百六十九萬零五百一十六元，為兩造所不爭執，則未完工部份，如果依約完工，百聯公司僅需支付一百八十萬九千四百八十四元（0000000－0000000 = 0000000），故百聯公司因隆登公司之遲延，而委託他人完成剩餘工程，增加支出之金額為五十八萬七千三百四十三元（0000000－0000000 = 587343）。

㈢按工作進行中，因承攬人之過失，顯可有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人依約履行，承攬人不於前項期限內，依照履行者，定作人得使第三人繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條定有明文。本件既因可歸責於承攬人隆登公司之過失，而違反契約完成之期限之約定，又經定作人百聯公司定相當期限，請求隆登公司依約履行，隆登公司復未於期限內依照履行，則百聯公司因而使第三人繼續工程，並據而請求上開費用，於上開五十八萬七千三百四十三元範圍內核屬據，其主張抵銷，應予准許，其主張增加工程支出費，逾此一範圍則屬無據，不應准許。因之隆登公司抗辯百聯公司請人代工而增加之費無請求之依據，尚非可採。

七、依上所述，隆登公司已完工之工程，可以請求之工程款為三百六十九萬零五百一十六元，而百聯公司已支付之工程款為三百萬元，尚未支付之工程為六十九萬零五百一十六元，故隆登公司對百聯公司僅有此一金額之債權。而因隆登公司承攬工作遲延，百聯公司對於隆登公司可以請求因為委託第三人完成工程，所增加支出之費用有五十八萬七千三百四十三元，因而另行向他人租屋之損害二十一萬四千元（此部份隆登公司並不爭執），僅此二項，合計金額即為八十萬一千三百四十三元（587343＋214000＝801343），百聯公司主張抵銷核屬有據，則抵銷後隆登公司已無債權可以主張，其請求百聯公司給付工程款，並求為判決伊對系爭建物有上開金額之法定抵押權存在，即屬無據，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人百聯公司應給付隆登公司八十六萬七千二百一十三元及遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。百聯公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於原審駁回隆登公司其餘之訴，並無不合，隆登公司上訴意旨，求為再命百聯公司給付之聲明，核無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件隆登公司之上訴為無理由，百聯公司之上訴為有理由，爰判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德~B2法　官　曾謀貴~B3法　官　蔡王金全

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