臺灣高等法院 臺中分院95年度上國更㈢字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 95年度上國更㈢字第1號

上訴人

台中市中山地政事務所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳志清律師

被上訴人

臺灣土地銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

訴訟代理人

張秀瑜律師

　　　　　　陳大俊律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年11月5日臺灣臺中地方法院85年度國字第18號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國96年8月29日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人之法定代理人已由甲○○變更為蔡慶年，被上訴人具狀聲明由現任法定代理人蔡慶年承受訴訟（見本審卷91、92頁），經核與法相符，自應准許。

二、被上訴人主張：訴外人陳銘祥於民國（下同）85年2月間提供坐落台中市南區○○○○段191之3地號土地，權利範圍10萬分之460（起訴狀誤載為1萬分之460）及其地上建號10154號即門牌號碼台中市○區○○路2段71巷77弄52號建物權利範圍全部與共同使用部分（下稱系爭不動產）為擔保，向被上訴人辦理抵押借款新台幣（下同）500萬元，並就系爭不動產設定本金最高限額600萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），被上訴人並已交付500萬元借款予陳銘祥。詎上訴人於同年3月間，疏未查覺陳銘祥及另一訴外人陳國隆所提出之債務清償證明書上所蓋印文，與被上訴人函送上訴人存查之印鑑卡印文不符，竟仍准予塗銷系爭抵押權登記，致被上訴人喪失系爭抵押權，嗣陳銘祥即將系爭不動產移轉登記予陳國隆，並由陳國隆另向臺中區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺中企銀，後改制為臺中商業銀行股份有限公司）借款，設定本金最高限額720萬元之抵押權登記，系爭不動產已非被上訴人之債務人陳銘祥所有，且存有高額之抵押權，被上訴人貸放之借款500萬元連同利息、違約金，計514萬0238元，均已追索無門，受有各該損害等情，爰依土地法第六十八條及國家賠償法第二條第二項規定，求為命：上訴人應給付被上訴人514萬0298元，並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人500萬元本息，駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。

三、上訴人則以：地政機關之登記錯誤、遺漏或虛偽，係因第三人之詐欺行為所致者，應不在土地法第六十八條第一項前段適用之範圍。本件申請人提出之他項權利證明書既為真正，且清償證明書上蓋用之被上訴人印文，以肉眼難以辨別與其留存印鑑卡之印文有異，上訴人並無過失。系爭抵押權之被塗銷，被上訴人未妥善保管他項權利證明書，為損害發生之重要原因，上訴人縱應負賠償責任，亦應依過失相抵之法則減輕賠償金額。況被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯。

四、查，系爭不動產原所有權人為陳銘祥，陳銘祥於85年2月間為擔保向被上訴人借款500萬元，設定本金最高限額600萬元之系爭抵押權，且經登記在案，被上訴人亦已於85年2月17日撥付500萬元予陳銘祥；嗣85年3月21日將系爭不動產移轉登記予陳國隆，陳銘祥並提出以被上訴人名義出具之蓋有「臺灣土地銀行南臺中分行經理」印鑑之債務清償證明書，向上訴人申請塗銷系爭抵押權登記，上訴人承辦人員因未查覺系爭債務清償證明書係屬偽造而准予塗銷，致被上訴人喪失系爭抵押權等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地建物登記謄本、借據、放款支付計算書、清償證明書在卷足稽（見原審卷10至20頁），及原審調取上訴人85年2月14日收件普字第54290號抵押權設定登記申請卷、85年3月19日收件、85年3月21日登記之85 年普字第93190號塗銷抵押權登記申請卷可憑（尚未歸還送件單位，外放證物袋內），堪信為真實。

五、按地政機關所為不動產權利義務之登記，關係人民權益甚鉅，且我國就不動產物權之得喪變更，係採登記生效主義，故地政機關人員從事不動產之登記業務時，自應本於專業知識及技術，盡其職務上相當之注意義務，據以審查辦理不動產登記申請之文件是否真實，並進而為准否登記之處分。非謂一經申請人提出形式上之申請文件，無論實在與否，地政機關皆須准予辦理，或因申請人提出之文件部分真實，而得將其應盡職務上相當之注意義務，降低為一般人之注意義務，最高法院73年度台上字第4520號判決，認為應將土地登記有關之書類及印鑑證明，交由其他經辦類似業務人員辨識審查，以斷定承辦登記人員是否有過失之意旨觀之，益徵辦理土地登記業務之人員，應盡善良管理人之注意義務無疑。又內政部72年1月14日台內字第123055號函示：「地政事務所接收登記案件時，應確實核對所附權利書狀、印鑑證明或身分證明等有關文件。發現上述文件有瑕疵時，應調閱原案比對或與原核發機關聯繫查證」（見原審卷㈠21、114頁）。本件上訴人准陳銘祥申請塗銷系爭抵押權登記是否有過失？即應究明。經查：

㈠上訴人提出被上訴人之留存委託書暨印鑑卡、系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書所載，被上訴人就辦理系爭抵押權設定、塗銷等項均已委託其南臺中分行經理為之，系爭抵押權塗銷應以委託書暨印鑑卡內之被上訴人南臺中分行經理印文為準，並不使用被上訴人關防之大章（正本外放證物袋，影本見原審卷43頁、本院上國字卷㈡33至34頁）。而陳銘祥提出之債務清償證明書上所蓋之被上訴人南臺中分行經理印文與留存在上訴人處之印鑑卡，經當庭比對，清償證明書上銀行的「銀」字下半部少一橫，臺灣的「灣」字水字旁少一點，南臺中的「臺」字中間不清楚等情，為兩造所不爭（見本審卷86頁），又陳銘祥提出之清償債務證明書係屬偽造之事實，業經本院94年度重上更㈣字第23號刑事確定判決認定在案，有該確定判決在卷可證，足認被上訴人主張陳銘祥提出之債務清償證明書係偽造，堪以採信。

㈡依上訴人通常處理業務核對印文，係將待核對之印文以對角線往外摺疊，與原留供核對之印鑑印文核對，利用視覺暫留核對二印文是否相符，此為上訴人所自認（見本院上國字卷㈡46頁）。而上開債務清償證明書上所蓋之被上訴人南臺中分行經理印文，與留存在上訴人處之印鑑卡比對，經告知4個印章有2組相同之情況下，證人李碧瑜證稱：「銀行之『銀』少一撇，用印時力量之大小均會有影響，我會以電話求證銀行，確定清償證明是否銀行所開。」（見原審卷170頁），另台北市中山地政事務所人員楊道佳固稱「一般來講，印章有點問題，即退回請求補正，會遭當事人罵。以本件情形講，我會讓他通過。」然其亦稱：「土地銀行之『銀』下半部有缺口…碰到本件情形，我會打電話到銀行詢問，此人有無要辦清償證明…」（見原審卷192、193頁），且經原審法院傳訊經辦類似業務之台中市中興、中正地政事務所之人員張翠恩、林綠華、董秀婷、陳淑芬均證稱：「一般銀行送地政事務所之印鑑卡不可能像現在提示之部分蓋的很清楚。通常我們會向銀行查證…」（見原審卷133頁），另台北縣新莊地政事務所職員楊頂牆則結證稱：「剛才比對角度沒問題，但其中南臺中分行之『臺』字，中間沒有很清楚，我不是很有把握，我會要求補正…」台北縣三重地政事務所職員謝秀琳、黃媺云則分別證稱：「清償證明上之『銀』有缺口…四個章好像不太一樣…通常會打電話詢問銀行有無此人辦清償證明…本件印章算是清楚，『銀』下半部有少一橫」、「經過比對清償證明上之印章比較模糊有缺口…會向銀行詢問有無人辦理清償證明…」（見原審卷172、192至194頁）等語。由上述證人之證詞，足證從事經辦類似業務之地政事務所之人員或從事金融業務人員多人均看出本件印鑑卡與上開清償證明書之印文不同或不清楚，且有此情形時，依一般正常作業處理方式均需通知銀行人員（即抵押權人）補正或打電話向銀行確認。上訴人固辯以同一個印章因印泥蓋的濃厚與少量，即可能出現筆畫缺損之情況，不能僅因部分筆畫缺損就認為兩者不同，本件連內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）都無法判斷債務清償證明書上印文之真假，如何要求上訴人判斷等語。查，原審囑託刑事警察局就債務清償證明書與被上訴人留存上訴人處之印鑑卡上之印文進行比對鑑定，刑事警察局雖函覆稱：「因債務清償證明書上印文有多處折疊痕跡，影響該印文之析鑑，本件歉難認定」等語（見原審卷208頁），然此係因審理中已詢問如前所述之多位證人，於過程中債務清償證明書上之印文經多次折疊比對，有多處折疊痕跡致影響該印文之析鑑，惟此不能排除前述證人多數均能看出本件印鑑卡與上開清償證明書之印文不同或不清楚，並表示有此情形時，依一般正常作業處理方式會通知銀行人員補正或打電話向銀行確認等情。

㈢再以系爭抵押權之塗銷，其權利人為陳國隆，代理人為吳淑卿，有土地登記申請書在卷可憑（原本外放證物袋，影本見原審卷40頁），則上訴人承辦人員楊文隆於辦理本件抵押權塗銷時，為何由陳國隆之代理人提出由被上訴人具名之清償證明書，自應查證，惟上訴人之承辦人員楊文隆於原審陳稱：「我確信經過查詢確定係原告（即被上訴人）代理人，為何拿出來之書狀為假的，我不清楚，…」「（本件有無打電話給原告？）沒有。」（見原審卷135、136頁），上訴人之承辦人員，顯未加以查證，且有誤認系爭抵押權塗銷登記係由被上訴人申請之過失。該清償證明書印文確有疑義，已如前述，楊文隆未能發現印文不同，又未以電話聯繫被上訴人加以確認，應認楊文隆接辦系爭塗銷登記案時，並未善盡查核驗證之義務，雖前揭在上訴人機關任職之證人陳彥宏、林美玲及中興地政事務所職員李碧瑜等人認為印文相同，然此顯然係因渠等比對印文之專業知識及技術未臻成熟，蓋在多數承辦人均能看出其間之不同，渠等卻未能看出其間之不同，且依經辦類似業務之前開多位證人證詞以觀，倘上訴人承辦本件塗銷抵押權登記之職員，具有比對印文之專業知識及技術，以誠實勤勉之注意能力，應可發現債務清償證明書與被上訴人留存之印鑑卡之印文有所差異，或於發現二者模糊無法比對時，請求補正，或至少以電話進行確認。本件上訴人承辦人員楊文隆因疏未注意而未能看出其間之差異，且未依合理可能之懷疑向被上訴人聯繫查證，可見上訴人對其承辦人員未盡訓練及督促其承辦人員比對印文之專業知識及技術，上訴人辦理塗銷系爭抵押權登記，難認已盡其職務上應盡之善良管理人之注意義務。上訴人承辦人員楊文隆未察覺印文不同，而准為塗銷抵押權登記，顯未盡其職務上應盡之善良管理人之注意義務，自有疏失。

六、按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第六十八條第一項前段定有明文。此項規定，係國家賠償法之特別法，依國家賠償法第六條規定，自應適用土地法之規定；土地登記規則第十三條（88年6月29日修正前為第十四條），雖以土地法第六十八條第一項所謂登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言，惟該規定，僅屬例示，而非列舉，自不能因此即謂除登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符者外，因其他情形所致之登記錯誤、遺漏或虛偽，均不包括在內。本院斟酌不動產之登記準確與否，影響人民之權益至鉅，地政機關應負善良管理人之注意義務及土地法第六十八條之立法精神，旨在保護不動產權利人等意旨，認為不宜就土地登記規則第十三條為狹義之解釋，致與土地法第六十八條之立法精神不符（最高法院76年度第5次民事庭會議決議參照）。本件被上訴人主張上訴人之登記人員疏未注意審核清償證明書係出於偽造，誤將其第一順位抵押權予以塗銷，此登記錯誤，致抵押權被塗銷，債權人即被上訴人無法對擔保物受償，而債務人陳銘祥未依約繳納前開500萬元借款本息，經被上訴人追償後，尚有本金500萬元、利息及違約金未清償，債務人陳鉻祥又查無其他財產可供受償，有債權憑證在卷可憑（見原審卷283頁），則因系爭抵押權被塗銷，被上訴人受有損害，至為顯然，上訴人抗辯被上訴人尚未受有損害云云，自非可採，則被上訴人本於土地法第六十八條規定請求上訴人賠償，即無不合，應予准許。

七、如前所述，上訴人應負損賠償責任，則被上訴人因系爭抵押權誤為塗銷所受損害數額為何，亦應究明。玆分述如下：

㈠按依土地法第六十八條第一項規定請求地政機關賠償其損害額，固以不得超過受損害時之價值為限。惟抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第八百七十三條所明定。依此規定，抵押權人因抵押權誤遭塗銷而無從就抵押物取償之損害，應以其得實行抵押權之時，亦即應以其抵押權所擔保之債權已屆清償期，而未清償時，為計算其損害之基準點（最高法院93年度台上字第1691號、94年度台上字第821號判決意旨參照）。至於被上訴人主張損害時點為85年3月21日系爭抵押權被塗銷時，並應以設定抵押權對系爭不動產的估定價計算損害額云云，並不可採。另上訴人辯以損害發生時點為90年10月25日系爭不動產於另案變價實行分配時，被上訴人請求之金額不得逾該拍賣總價扣除執行費用及土地增值稅後之餘額，且在此之前並無遲延損害，遲延利息應自實行分配之日始能起算云云。惟系爭抵押權已遭塗銷，被上訴人顯無從拍賣系爭不動產而受清償，系爭不動產於85年11月底因另案抵押權人臺中企銀聲請執行，所拍賣之價格多寡，並不影響被上訴人所受損害，是上訴人該項辯解，亦不足取。

㈡本件抵押借款約定期限自85年2月17日起至86年2月17日止，到期一次償還，每月付息一次，如有一期未履行時即視為全部到期，有借據影本附卷可稽（見原審卷15頁），被上訴人主張本件抵押債務人陳銘祥繳息至85年7月16日止，自同月17日起即未繳納利息，陳銘祥已無其餘財產可供執行，有利息違約金計算明細表、臺中地院86年執卯字第22612號債權憑證影本附卷可證（見原審卷21頁，本院更㈡卷138、139頁），並為上訴人所不爭（見本審卷63頁），則本件應以抵押債權已屆清償期，即陳銘祥未依約繳納利息之85年7月17日視為到期日，為計算損害之基準點，則被上訴人得請求債務人清償之債權額為：本金500萬元及85年7月17日起之利息暨違約金（原審駁回被上訴人85年7月17日起之利息及違約金損害請求14萬0298元部分，被上訴人未上訴已確定，茲不予論述）。本院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）對系爭不動產於85年7月16日時之價值進行鑑定，鑑定結果當時系爭不動產總價為515萬6102元（見鑑定報告書4頁，正本外放），顯然高於本件債權本金500萬元，即被上訴人如於當時得實行抵押權，其債權應可全額受償。被上訴人主張因上訴人誤為塗銷系爭抵押權，受有500萬元之損害，洵屬有據。

㈢上訴人辯稱：華聲公司之鑑定並未調查85年7月間當地房屋交易價格，所為鑑定屬於臆測，難以為據云云。惟查，華聲公司之鑑定已派員實地調查鄰近地價，並根據當地里鄰環境、交通情況、公共設施、使用現況、經濟型態，及如臺灣房屋租金價格指數分析表、臺灣營造工程物價指數分析表、台灣省地區國民所得統計資料分析表、國民生產毛額、臺中市南區人口數表、公告現值統計分析表等各項統計資料綜合分析，而推論近10年土地市價關連指數，再參酌當年度之社會經濟因素、政府政策、公共投資政策等影響地價之因素，而推論出85年7月間系爭不動產之價格，已屬周延，其結論應為可採，上訴人所辯並不足採。上訴人復辯以請求抵押權遭塗銷之損害，應以抵押權未經塗銷，實行抵押權後所得受償金額為損害範圍，而被上訴人並未舉證有實行抵押權之準備行為，華聲公司鑑定即令無誤亦不能作為損害額判斷之依據；又系爭不動產於85年11月30日經臺中企銀聲請強制執行，即令陳銘祥85年7月16日停止付息時被上訴人隨即開始實行抵押權，其時間應與上開時間相當，應以臺中企銀受償金額，為被上訴人損害範圍等語。然查，系爭抵押權既於85年3月21日遭上訴人誤為塗銷，被上訴人已無從實行抵押權，被上訴人自無從於陳銘祥債務到期時，準備實行抵押權；又依華聲公司鑑定報告可知，系爭不動產自85年3月至95年12月間，價值呈現滑落狀態（見鑑定報告書4頁），85年3月至7月間估價即滑落32萬餘元，至95年12月價值更減少逾132萬元，則上訴人於85年7月17日陳銘祥未依約繳息視為到期時，如非因上訴人誤為塗銷而能實行抵押權，其獲清償情形與臺中企銀同年11月底聲請強制執行之結果，顯有不同，尚難認應以臺中企銀受償金額，為被上訴人損害範圍等語。上訴人該項辯詞，亦不足取。

八、上訴人抗辯被上訴人將本應由其保管之他項權利證明書，由其受任人周秀如交由債務人陳銘祥執有，使其得憑以辦理塗銷登記，被上訴人自屬與有過失等語。為被上訴人所否認。。經查：

㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第二百十七條第一項定有明文。又所謂被害人與有過失，祇須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問加害人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。又申請塗銷抵押權設定登記，應提出他項權利證明書，為土地登記規則第三十四條第一項第三款所明定。本件於申請塗銷系爭抵押權登記時所附之他項權利證明書係真正，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷41頁、本審卷85頁）。而記載抵押權之他項權利證明書，應由抵押權人執有，乃事理所當然。則應由抵押權人執有保管之他項權利證明書，竟由債務人陳銘祥提出申請辦理抵押權塗銷登記，果若被上訴人妥善保管他項權利證明書，未使債務人陳銘祥持有，當不致發生抵押權遭塗銷之結果，是被上訴人未妥善保管他項權利證明書與本件損害之發生即具相當之因果關係，應可認定。

㈡雖被上訴人主張並未委託代書辦理抵押權設定登記，一般實務上操作情形，係由銀行將辦理登記所需文件蓋好章後，交給債務人，再由債務人委託代書辦理相關事宜，嗣後債務人再向銀行提出相關文件、證明資料等，銀行審核後再行撥款（見本院更㈡卷129頁），被上訴人因拿到偽造之他項權利證明書，而不知真正權利證明書由債務人持有，其並無過失等語。惟查，系爭抵押權登記，係由訴外人周秀如任登記代理人，有土地登記申請書可查（外放證物袋），依該申請書「⑼委任關係」記載「本土地登記案之申請，委託周秀如代理。委託人確為登記標的物之權益人，如有虛偽不實，本代理人及複代理人願負法律責任。」，並均由周秀如用印。而按土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。土地法第七十二條、第七十三條第一項定有明文。再依同法第三十七條授權中央地政機關訂定之土地登記規則，88年6月29日修正前該規則第二十七條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」而最高限額抵押權設定登記，非該規則第二十八條規定十五款得由權利人或登記名義人單獨申請登記之種類。又該規則第三十七條規定：「土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書，代理人並應親自到場，登記機關應核對其身分。代理人委任複代理人，應由代理人出具複代理之委託書。登記申請書已載明委任關係者，得免附具委託書。」而系爭抵押權之登記，被上訴人並未由其法定代理人到場會同申請，此為被上訴人所自認，則系爭抵押權之登記如欲有效，必以被上訴人已委任周秀如辦理為前提。依上開88年6月29日修正前土地登記規則第三十七條第三項規定：「登記申請書已載明委任關係者，得免附具委託書」，而證人周秀如（已改名為周心玥）證稱：其拿申請書至被上訴人南臺中分行蓋銀行公印，抵押權登記申請書上手寫部分為其所填寫等語（見本院更㈠卷77頁）；證人林美蘭即周秀如任代書助理時之代書復證稱：土地登記申請書上由其送至被上訴人南臺中分行蓋銀行公印（見本院更㈠卷115頁），內政部 (86)台內地字第8603416號函釋亦以：「『土地登記之聲請，得出具委託書，委託代理人為之。』為土地法第三十七條之一第一項所明定，縱代理人係由義務人單方自行指定，惟須經權利人之同意後，方得代理雙方申辦土地登記代理事宜，否則權利人仍須另行委託代理人協同為之。」則以被上訴人為金融機構，辦理抵押借貸為其業務事項，雖非必親自辦理抵押權登記事宜，然對相關法令應有認識，而於周秀如將其填寫之抵押權登記申請書送交被上訴人時，被上訴人南臺中分行經理，於該申請書上蓋章，有土地登記申請書可證（外放證物袋），足認被上訴人確有委任周秀如辦理系爭抵押權登記甚明，被上訴人主張未委任周秀如辦理系爭抵押權登記云云，不足採取。

㈢證人林美蘭證稱：辦好抵押後，本來要交給被上訴人，但承辦人不在，其又不住臺中，陳銘祥急著要貸款，要我將相關證件交給他，包括他項權利證明書在內，由陳銘祥本人至銀行辦理對保的手續及撥款。一般情形會將他項權利證明書交給銀行，與當事人一起至銀行去辦對保，因陳銘祥已經與銀行接洽借款，所以對保手續由陳銘祥本人去辦理等語明確（見本院更㈠卷113頁）。可知登記代理人周秀如疏未將他項權利證明書交付被上訴人。周秀如就系爭抵押權設立登記之相關事宜，乃被上訴人之代理人，依民法第二百十七條第三項之規定，被上訴人自應承擔其之與有過失之責任。且被上訴人係自抵押義務人陳銘祥取得偽造之他項權利證明書，此為被上訴人所自認，被上訴人雖謂其並無專業能力與義務辨別證書之真偽，然他項權利證明書本應由代理人周秀如直接交付，如今卻經由具有利害衝突之陳銘祥交回，被上訴人自應嚴格審查其真偽，然被上訴人竟疏而未查，亦屬與有過失，極為顯然。

㈣被上訴人主張證人周秀如、林美蘭均證稱本件係受陳銘祥委任辦理系爭抵押權登記，且其等均證稱土地登記申請書「⑼委任關係」記載「委託人確為登記標的物之權利人」，該登記標的物之權利人為標的物所有權人陳銘祥，土地登記申請書「⑻備註」欄位亦由陳銘祥蓋章確認云云。查，依前開土地法、土地登記規則規定，系爭抵押權之登記如欲有效，必以被上訴人已委任代書周秀如為前提，已如前述，當時系爭不動產所有權人為陳銘祥固無疑問，證人林美蘭證稱：其接受委託時，要確認是否不動產所有權人等語（見本院更㈠卷115頁），而土地登記申請書「⑼委任關係」並未記載土地登記代理人係僅受一方委任，依林美蘭證述可知，該欄位下方確認委託人確為登記標的物之權利人，係為保障登記標的物之權利人，而責以土地登記代理人加以確認之責任，非土地登記代理人因該記載即代表僅受土地所有權人之委任。證人林美蘭固證稱本件是陳銘祥委託辦理（見本院更㈠卷113頁），然土地登記既須由權利人及義務人會同申請，縱實際上僅由一方出面找代書並支付費用，如其中一方嗣後於知悉係委託何人辦理後亦表示同意，並於抵押申請書上蓋章，應解為該土地登記代理人係受雙方委任並授予代理權，處理是次土地登記之相關事宜。至於該土地登記申請書「⑻備註」欄陳銘祥蓋章僅為證明周秀如沒有收取費用，為證人林美蘭證述明確（見本院更㈠卷115頁），本件最初既係由陳銘祥出面找代書，則該欄位由陳銘祥蓋章，亦符常情，而不能據此即認周秀如僅受陳銘祥一方之委託。被上訴人又主張：若認周秀如係受陳銘祥及被上訴人共同委任，則周秀如將他項權利證明書交付予委任人之一陳銘祥，亦無違背委任事務之過失可言。惟周秀如係雙方代理，仍應分別履行其委任事務，周秀如將本應交付被上訴人之他項權利證明書，由林美蘭交給有利害衝突之陳銘祥，自屬有違背委任事務之過失。被上訴人該項主張，並不可取。

㈤本件系爭抵押權誤為塗銷，乃因上訴人之受僱人楊文隆未盡其職務上應盡之善良管理人之注意義務，未比對出系爭清償證明書上之印文係出於偽造，而被上訴人所委任之土地登記代理人周秀如未將他項權利證明書交予被上訴人，竟將他項權利證明書交予抵押義務人陳銘祥，被上訴人未能查覺陳銘祥所交付之他項權利證明書係出於偽造，雙方就系爭抵押權誤為塗銷均有過失。本院以上訴人職司土地登記業務，攸關人民權益至鉅，承辦登記之人員應本於專業知識，為相當之注意，審查申請書類上當事人印文與印鑑是否相符，然上訴人承辦登記之人員就如經仔細比對，肉眼可以辨識之偽造清償證明書，輕忽未見，率爾塗銷系爭抵押權，為系爭抵押權誤為塗銷之主因；而被上訴人因代理人過失未將他項權利證明書交付，復對由有利害衝突之陳銘祥交付偽造之他項權利證明書疏而未查，過失較輕，依過失程度，認應減輕上訴人賠償金額40%之責任，計上訴人應賠償被上訴人之金額為300萬元及法定遲延利息。

九、上訴人辯稱本件清償證明倘係出於抵押人之偽造，上訴人於系爭抵押權登記之塗銷，即令有所疏失，在上訴人與該抵押人之間，上訴人對於損害賠償債務並無分擔部分，而本件損害之發生，距今已逾2年，被上訴人並未對該抵押人為損害賠償之請求，亦即被上訴人對於抵押人之損害賠償請求權，已罹於時效消滅，則依民法第二百七十六條第二項規定及最高法院86年台上字第1524號、87年台上字第1440號判決意旨，上訴人自得援引該等行為人之時效利益，拒絕全部給付云云。惟查，本件被上訴人係依土地法第六十八條之規定，於85 年7月17日知有損害，即於同年11月向上訴人請求，並未罹於時效消滅，且被上訴人對陳銘祥已依法訴請返還借款勝訴，並聲請強制執行陳銘祥之財產，嗣由臺中地院發給86年執卯字第22612號債權憑證（見本院更㈡卷138、139頁），可知被上訴人並無怠於行使對抵押人陳銘祥之請求權，上訴人援引時效利益拒絕全部給付，核無理由。

十、綜上所述，被上訴人依土地法第六十八條規定，請求上訴人給付300萬元，及自訴狀繕本送達翌日即85年12月14日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請分別為供擔保後准予假執行或免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

Ｃ