臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第13號

原判決關於命上訴人連帶給付新台幣叁佰萬元及其利息、違約金部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外），第二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實與理由

壹、程序部分：

一、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項定有明文。查上訴人表示其於民國（下同）87年7月15日起至89年8月31日止設定住所於花蓮市○○里○○路43巷2號3樓之1，然原審並未依法將判決書送達至上開住所，卻送達至台中縣東勢鎮○○街30巷37號上訴人之母林喜菊之住所，由其母林喜菊代為收受，故原判決並未合法送達於上訴人，上訴期間應無從計算云云。按送達之處所雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，然實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為送達。如為送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時始發生送達之效力。（最高法院八十五年台抗字第一五一號裁定、十九年抗字第四六號判例參照）查上訴人於八十六年十二月四至日起至八十八年六月八日止，設籍在台中縣東勢鎮○○街三十巷三十七號其母林喜菊戶內，於八十八年六月八日起至八十九年八月十五日止，設籍在基隆市○○路○○里○○路三十號四樓吳聰波戶內，後於八十九年八月十五日遷至花蓮市○○里○○路九十三巷十二號四樓之二獨立戶內，有戶籍謄本一份在卷可稽（參抗字卷第23至27頁、原審卷第二宗第42、43頁），是上訴人主張伊自八十八年六月八日後已遷離台中縣東勢鎮○○街三十巷三十七號原住所，並非無據。而本件被上訴人對上訴人從聲請原審法院核發支付命令，以迄原審本件判決之送達，均送達至台中縣東勢鎮○○街三十巷三十七號處，並由上訴人之母林喜菊收受，上訴人均未曾出庭答辯（參原審卷全卷）。而原審法院於八十八年六月十一日裁定再開辯論，並定八十八年七月六日下午行言詞辯論期日之通知，於八十八年六月十六日送達於上址由上訴人之母林喜菊代收，有送達證書附卷可稽（見原審卷第131頁），然當時上訴人已搬離上開住所，另遷至基隆市○○路○○里○○路三十號四樓吳聰波戶內，原審法院卻仍送達至上訴人變更前台中縣東勢鎮○○街三十巷三十七號住所，依上開最高法院裁定及判例意旨，對非應為送達之處所為送達，於應受送達人實際領取該訴訟文書時始發生送達之效力。惟原審法院於八十八年六月八日以後之辯論期日通知及判決書之送達，仍均於上址由上訴人之母林喜菊代收，而證人林喜菊於96年3月5日於本院證稱：「…（法官：86年間是否日琦營造有限公司【以下稱日琦公司】的負責人？）是的。（法官：88年7月24日台中地方法院（本案）之判決書，送達至台中縣東勢鎮○○街30巷37號給丙○○，是否由你代收？）當時我住在那裡，有可能是我收。（法官：送達證書是否你代為簽收？提示原審卷內送達證書）印章是我的，但「母」字不是我寫的。郵差送信來，我家郵件多是我在收，我把印章給他，收到文件後，因我不識字，我沒看，我放在桌上（法官問：判決書內容你是否看的懂？）看不懂，我不識字。（法官：當時第一銀行東勢分行告日琦公司、你及丙○○等人清償借款事件，你是否清楚？）我不清楚這事，我是掛名而已，公司實際上是我先生甲○○在經營。（法官：88年7月24日收到上述判決書時，丙○○是否與你一起住在新豐街上開地址？）沒有，當時她在外面工作。（法官：收到該判決書後，妳或妳先生是否有將該判決書轉給丙○○？）我沒有，至於我先生有無轉送，我不知道。（法官：妳與妳先生是否有將判決書內容，轉告丙○○？）我沒有，至於我先生有無轉告，我不知道。」（參本院卷第32頁背面至33頁背面）；證人甲○○於96年3月19日於本院則證稱：「……（法官：林喜菊在86年間，是日琦公司的負責人？）證人：是的，但實際上是我在經營。（法官：林喜菊是否有參與經營？）她只是掛名而已，沒有參與公司實際的經營。（法官：第一銀行東勢分行在87年10月30日對日琦公司與林喜菊、甲○○、丙○○等人聲請發支付命令後提出訴訟，台中地院在88年7月20日判決，有關這件訴訟的經過情形，你是否清楚？）我知道這件案子的過程，但是時間忘記了。（法官：當時台中地院要通知丙○○的訴訟文書，都是送到東勢鎮○○街30巷37號由林喜菊代收，你是否知道？提示卷內有關丙○○的送達證書）大部分我太太在家，都是由她代收。（法官：你太太代收丙○○的訴訟文書後，有無交給你？）都會交給我。（法官：林喜菊代收丙○○文書的時間是88年7月24日，當時丙○○人住在哪裡？）好像是在花蓮，當時她很少在家，不太清楚。（法官：當時丙○○是否偶而會回家？是否與家裡聯絡？）很少回家，也很少跟家裡聯絡。她從（大學）讀書就住在外面，很少跟家裡聯絡。（法官：第一銀行東勢分行對丙○○提起訴訟的事情，你是否有轉告丙○○？）沒有，因為轉告她也沒有用。（法官：你太太代收文書後交給你，你是否有告訴丙○○法院的判決結果？）沒有，我當時認為若我錢湊齊還了就好，通知她也於事無補，所以沒有通知她。…」（參本院卷第40頁背面至41頁背面）。是由上述證人之證詞可知，原審並未將判決書依法送達上訴人之住居所，而代上訴人收受原審判決之林喜菊並未將判決書轉送給上訴人，或向上訴人告知，卻將判決書轉給甲○○，而甲○○亦未將原審判決交付或告知上訴人，是上訴人主張原審判決之送達不合法，上訴期間無從計算，為有理由。故上訴人雖遲至95年7月20日始提起上訴，依法仍未逾法定上訴期間，核先敘明。

二、本件被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人於本件訴訟進行中自95年1月27日董事長變更為庚○○，已據其聲明承受訴訟，此有被上訴人所提出之公司營利事業登記證與股份有限公司變更登記表影本各乙份在卷足憑（參本院卷第102至105-1頁），核無不合，應予准許。

三、按分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力。又原告對分公司起訴後於訴訟進行中，將被告更正為總公司應認為訴之變更（最高法院40年台上字第105號判例參照）。又分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院66年台上字第3470號判例參照）。本件被上訴人於原審起訴時，以第一商業銀行股份有限公司東勢分行（分公司）為原告，嗣於本院審理中，第一商業銀行股份有限公司（總公司）聲明改由總公司進行訴訟，應屬訴之變更，而上訴人對於此項變更，並無異議而為本案之言詞辯論，依法即視為同意變更，從而此項訴之變更自應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：

(一)訴外人日琦公司於86年8月1、6、8日，邀同林喜菊、甲○○、乙○○（原審判決書記載為乙○○，系爭保證書連帶保證人則記載為古詣琦）、丁○○、林武雄與上訴人丙○○擔任連帶保證人，分別向被上訴人借款新台幣（以下同）①20萬元、②80萬元、③20萬元、④80萬元、⑤20萬元、⑥80萬元共6筆，合計300萬元，約定借款期限原各自上開日期起，分別至87年2月1日止即①②部分、2月6日止即③④部分、2月8日止即⑤⑥部分，嗣經分別展延至87年8月1日止即①②部分、8月6日止即③④部分、8月8日止⑤⑥部分，利率各按年息百分之10.35即上開①③⑤部分及百分之9.85即上開②④⑥部分（機動調整，均於基本放款利率變動時，加碼計算），均按月繳納利息，且均如一期未履行，視為全部到期（約定事項第5條第1款）。並自各該到期日起，除依原有約定利息繳納外，並按逾期6個月內者，按原利率百分之10；超過6個月者，依原利率百分之20計算之違約金。嗣後日琦公司借得上開款項後，分別自87年7月1日①②部分、7月6日③④部分、7月8日⑤⑥部分起即未依約繳納利息，計尚有300萬元之本金及利息，屢經催討均未獲置理、爰本於消費借貸及連帶保證之法律關係（約定事項第11條第1款）請求清償借款、利息及違約金。

(二)上訴人雖辯稱未曾擔任日琦公司借款保證人，惟被上訴人之經辦王坤德（現職：東勢分行副理）於上訴人簽立保證書時，曾核對上訴人本人親簽無誤可證。另上訴人所簽立之保證書係未定期間之限額保證契約，在未經上訴人依民法第754條規定終止保證契約或有其他保證契約消滅原因前，於約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，上訴人未證明何時向被上訴人終止保證契約，自應就日琦公司之借款負連帶清償之責，本案當無民法第755條之適用。上訴人對被上訴人保證日琦公司債務之範圍，為訂約時已發生之債務、將來發生之債務，在約定限額之範圍內，均為保證之效力所及，被上訴人本件請求之系爭債權，均為限額範圍內，上訴人自應負連帶清償之責。爰予聲明：請求駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以：

(一)上訴人從未曾擔任主債務人日琦公司向被上訴人借款之連帶保證人，而被上訴人所提出有上訴人簽名用印之保證書，並非由上訴人親簽、且亦未經上訴人授權用印，被上訴人對於系爭保證書上上訴人簽名之有利事實，應負舉證證明之責。且系爭之借款係經被上訴人於到期後，同意借款人即日琦公司延展，然而由被上訴人於原審所提出之「借款展期約定書」上並未有上訴人之簽名，因而縱使上訴人曾同意擔任日琦公司之保證人（事實上，上訴人並未同意，系爭保證書係遭他人偽造），惟上訴人並未同意對於系爭借款之延期，則對於該項展期之借款自不負保證責任。

(二)被上訴人雖以證人王坤德之證詞以為證明，然而證人王坤德為被上訴人之員工，其證詞本即有偏頗之嫌，不可遽予採信，此外，對保人員需核對身分證以及確認本人親自簽名蓋章，乃為一般銀行之規定，然而銀行內部人員，並非完全遵守上開規定行事，銀行人員未確實對保，以致於衍生相關之人頭帳戶、偽造文書等民、刑事糾紛，亦事所常有。本件系爭保證書之對保承辦人即為王坤德，且其目前仍尚服務於被上訴人銀行，因此其是否確實對保？以及當時有無確認連帶保證人之身分並使其本人親自簽名蓋章等，自然會對王坤德目前之工作有所影響，故而縱使王坤德當時未確實對保、亦未確認連帶保證人本人親自簽名蓋章，惟其因怕影響到目前之工作，亦無可能在本院審理作證時加以承認（尤其是王坤德目前因仍為被上訴人之受雇人而毋庸具結，故並無偽證罪刑責加身之疑慮），故而證人王坤德因待證事實（即保證人「指本件上訴人」本人有無在系爭保證書上親自簽名蓋章）本身與其有絕對之利害關係，實無法期待其為真實之陳述。再者，依證人甲○○96年3月19日於本院證稱：「（保證書上林喜菊與丙○○兩人的印文，是否他二人的印章？）他們二人都是日琦的股東，股東的印章都是統一保管，所以該二印章就是他二人的股東印章，就是經濟部的股東印章。」、「（你太太、兒子、女兒、會計等人，是否知道他們被登記為公司股東？）我用他們名義登記為股東，他們並不知道，當時要湊齊五人才可以成立公司，登記成立的時間忘記了。」、「（簽保證書時，丙○○是否在場？）她沒有在場，她不知道這件事」等語，足證系爭保證書上之丙○○簽名以及用印並非上訴人丙○○所為，且亦未經上訴人丙○○之同意，被上訴人請求上訴人丙○○負連帶保證人之責任，實無理由。

(三)公司法於90年11月12日修正前，第2條確實規定有限公司需5人以上股東組成，故許多公司以其家族成員或人頭充當股東以符合公司法之規定成立有限公司，上訴人丙○○（57年6月27日生）於80年間年僅22、23歲，尚就學大學三、四年級，怎有投資公司擔任公司股東並為公司之連帶保證人之能力，因此證人甲○○證稱上訴人不知道他們被登記為公司股東，且簽系爭保證書時上訴人並不在場，上訴人亦不知道此事，實屬可採。本件確為上訴人丙○○之父甲○○擅自以丙○○之名義充當日琦公司之股東，並於未經上訴人同意下偽造其簽名簽署系爭保證書。因此於被上訴人起訴請求日琦公司、甲○○、上訴人等人清償借款之訴訟時，甲○○恐上訴人知悉此事而怪罪於他，並未將訴訟情形暨結果告知上訴人，此由甲○○於本院證稱：「（你太太代收文書交給你，你是否有告訴丙○○法院的判決結果？）沒有，我當時認為若我錢湊齊還了就好，通知她也於事無補，所以沒有通知她」等語。再者依證人甲○○之證詞，實已令其負有偽造文書之刑責，因此若非事實甲○○何須令自身陷於刑責加身之危難中。相較於證人王坤德堅持已確實依規定對保、未有疏失而可免受被上訴人內部懲處而言，顯然具有較高之可信度。況且於本院一再向證人王坤德求證「本案是否他們本人親自簽名？」時，證人亦僅證稱：「時間太久忘記了，但是依照作業程序，要本人親自簽名。」等語，然依照作業程序須本人親簽與本件保證書係上訴人本人親簽顯屬截然不同之證明；證人王坤德顯未針對問題重點即本件之系爭保證書是否上訴人本人親簽予以證述，足見其避重就輕之心態，更足見該證人無法證明系爭保證書之真正。

(四)系爭保證書業經本院函請法務部調查局鑑定筆跡，然二次鑑定均因資料不足而未果，被上訴人復未提出其他資料供鑑定或證明系爭保證書之真正，其請求上訴人清償借款即無理由。況自卷附保證書上之印文觀之，以肉眼即足知悉與公司股東名單上之印文相同，且所有保證人之印文均為同一字體，顯係出於一人之手，又參照證人甲○○之證詞足知，係證人甲○○私自將上訴人及其他人列為公司股東後，印章亦統一放置公司由其保管，則甲○○嗣持上訴人印章蓋用於系爭保證書上即非難事。被上訴人雖主張「甲○○若非得上訴人同意，不可能取得上訴人之身分證等資料，故上訴人不可能不知道自己是股東」云云，然上訴人與甲○○乃父女，並非一般親戚或朋友，將身份證交給父母代為處理日常生活瑣事，係人之常情；且上訴人於80年間尚就讀大學三年級，無論生活或經濟均未獨立，由父母處理瑣事亦符情理。又上訴人既為學生，何有經濟能力出資而擔任股東？綜觀所有事實，均足認定證人甲○○確為成立公司，而將其家人均列為公司名義上之股東，其家人包括上訴人均不知情，更遑論實際出資。是上訴人既從未曾擔任主債務人日琦公司向被上訴人借款之連帶保證人，而被上訴人所提出有上訴人簽名用印之保證書，並非由上訴人親簽、且亦未經上訴人授權用印，被上訴人對於其所主張系爭保證書上之簽名為上訴人所為自應負舉證之責等語，資為抗辯。爰予聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。（原審判決命日琦公司、林喜菊、甲○○、乙○○、丁○○、林武雄應連帶給付被上訴人300萬元，及其中㈠20萬元自87年7月1日起，其中㈡80萬元自87年7月1日起，其中㈢20萬元自87年7月6日起，其中㈣80萬元自87年7月6日起，其中㈤20萬元自87年7月8日起，其中㈥80萬元自87年7月8日起，均至清償日止，其中㈠20萬元㈢20萬元㈤20萬元，均按年息百分之10.35計算之利息，其中㈡80萬元㈣80萬元㈥80萬元按年息百分之9. 85計算之利息，暨其中㈠20萬元㈡80萬元自87年8月2日起，其中㈢20萬元㈣80萬元自87年8月7日起，其中㈤20萬元㈥80萬元自87年8月9日起，均至清償日止，逾期六個月以內者，各按上開利率百分之10；逾期超過六個月者，各按上開利率百分之20計算之違約金。日琦公司、林喜菊、甲○○、乙○○、丁○○、林武雄就其敗訴部分未上訴，均已確定。）

三、被上訴人主張訴外人日琦公司分別於86年8月1、6、8日，由林喜菊、甲○○、丁○○、林武雄、乙○○與上訴人丙○○6人擔任連帶保證人向被上訴人共借款300萬元，並約定前揭利息及違約金，借款期間為六個月，經展期一次分別延至87年8月1、6、8日，共計為一年。惟日琦公司僅分別付息至87年6月30日、7月5日、7日，即未再支付，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，並提出借據影本、借款展期約定書、印鑑卡、約定書影本各六紙、保證書影本乙紙為證（參原審卷㈠第12至18頁、59至78頁）；惟上訴人則否認其曾於日琦公司向被上訴人銀行借款時擔任連帶保證人，被上訴人所提出有上訴人簽名用印之系爭保證書，並非由上訴人親簽，且其亦未授權他人用印。是本案當事人間之主要爭點即在於，被上訴人所提出有上訴人簽名用印之保證書，是否為上訴人親簽或授權他人用印？茲就此爭點析述如下：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人為系爭借貸契約之連帶保證人，上訴人且於系爭保證書上簽名蓋章，自應負連帶保證之責；然上訴人始終否認其有為保證之行為，系爭保證書上簽名並非其所簽署，亦未授權他人用印；則依上述法律規定與實務見解，被上訴人自應就上訴人確為系爭借貸契約之連帶保證人此項有利於己之事實，負舉證之責任。

(二)經查：證人即80年8月26日辦理系爭借款向各連帶保證人對保之王坤德（見原審卷一第18頁系爭保證書影本）96年3月19日於本院雖證稱：「……（法官：本案日琦公司向第一銀行東勢分行借款的6張借據，6張借款展期約定書，1份保證書，是否你承辦？）借據及展期約定書不是我承辦，但保證書是我承辦並對保蓋章。（法官：借據及展期約定書是何人承辦？）柯淑玲、簡平春兩位承辦。柯淑玲還在東勢分行任職，簡平春已經過世。（法官：本件80年8月26日保證書，當時對保經過情形？）事隔已久，但一般作業程序，是每位保證人本人在對保人面前簽名蓋章後才算完成對保手續。……（法官：80年8月26日保證書，當時保證人5人是否均有在場？）一般對保要在場才能完成對保。他們5人有在場完成對保手續。（法官：5名保證人是否他本人簽名？）以我們作業，要本人親自簽名。（法官：本案是否他們本人親自簽名？）時間太久忘記了，但是依照作業程序，要本人親自簽名。」（參本院卷第42頁正反面）。另證人甲○○（日琦公司實際經營者，亦任本系爭借貸契約之連帶保證人）96年3月19日則於本院證稱：「……（法官：80年8月26日保證書上甲○○部分，是否你簽名蓋章？提示保證書。）是我親自簽名並蓋章。（法官：保證書上另外的保證人林喜菊、丙○○等人的簽名蓋章，是何人所為？提示保證書。）事隔那麼久，筆跡已經忘記了。（法官：王坤德當時有沒有到你家去對保？）我與王坤德原本就是很熟的朋友，來往密切，當時他有無到我家對保，我忘記了。（法官：保證書上林喜菊與丙○○兩人的印文，是否他二人的印章？）他們二人都是日琦的股東，股東的印章都是統一保管，所以該二印章就是他二人的股東印章，就是經濟部的股東印章。……（上訴人複代理人：請求訊問證人甲○○，簽保證書時丙○○是否在場？）她沒有在場，她不知道這件事。（上訴人複代理人：事後你有無告訴她？）沒有。……。」（參本院卷第43至44頁）96年4月18 日甲○○於本院又證稱：「（法官：前次準備程序，證人王坤德提出的80年8月26日的保證書上保證人林喜菊、甲○○、丙○○、古詣琦、丁○○五人的印章，與本院向經濟部函調的日琦公司登記的股東印鑑章資料，是否同一印章？提示公司登記案卷資料。）保證書上保證人的印章與公司登記的股東印章都是同一印章，因為股東的印章都是在我這邊統一保管。（法官：當時立這份保證書時，王坤德是否有來對保？）事隔已久，不清楚了。（法官：保證書上古詣琦與丁○○的簽名、蓋章，是否他們本人簽名蓋章？）當時我公司工人與來往的人很多，到底是誰簽名、誰蓋章，我也忘記了。（上訴人訴訟代理人：請求訊問證人，上訴人知不知道證人使用她的股東印章蓋用於保證書上？）她不知道，當時她在唸書。（上訴人訴訟代理人：上訴人有無授權你使用她的印章為借款或保證的行為？）沒有。（上訴人訴訟代理人：上訴人委託你保管公司股東印章是要做何用途？）那是家族的公司，為了湊足五個股東聲請公司執照，也用丙○○為公司股東，事先我沒有告訴她，當時她還在唸書，也不懂事，我沒有告訴她。（被上訴人訴訟代理人：上訴人既然不知情，如何委託證人保管印章？）他們都不知情，她們知道，也無濟於事。公司的大章與股東的印章都是由我統一保管。……（法官：據你剛才所言本件設立公司及擔任借款保證人，你冒用5人證件及印章資料，如果他們不知道的話，可能涉及犯罪，有何意見？）那時我沒有想那麼多，我想說公司是我出資，借款只要能還就沒事了，告訴他們也於事無補。」（參本院卷第96頁背面至98頁）。況本院將系爭保證書、上訴人丙○○當庭書寫字跡與日琦公司設立登記事項卡（參本院卷第119至122頁背面、另參向經濟部借調之日琦公司登記案卷影本）送請法務部調查局鑑定，調查局於96年5月14日以第00000 000000號函表示：「……有關保證書上「林喜菊」、「甲○○」、「丙○○」、「古詣琦」、「丁○○」等五份簽名是否同一人筆跡乙節，由於各簽名間彼此缺乏足夠相關筆劃之字跡可供比對，故難鑑定；如需鑑定，請提供所有各當事人之簽名字樣以及被疑書寫者所寫之全部待鑑簽名字樣 (包含平日及當庭所書寫)，俾利鑑析。」（參本院卷第126頁）其後本院再檢送上訴人丙○○85年5月3日於第一銀行南京東路分行開戶存款印鑑卡原本與85年5月18日第一銀行新店分行開戶存款印鑑卡原本供比對鑑定（參本院卷第140、141頁），然調查局仍於96年7月24日以調科貳字第09600315240號函表示：「……本案由於再次提供參對之丙○○平時筆跡資料書寫日期仍與待鑑簽名時間有段差距，當事人筆跡特徵恐有變化之虞，故難憑比。……。」（參本院卷第159頁）。而本院於先後兩次函送鑑定前均請上訴人提供80年間，立系爭保證書前後之書寫資料以供比對鑑定，惟據上訴人陳稱因未特別保留，已找不到當時的書寫資料。稽之本案繫屬本院，距80年間訂立系爭本件保證書時已相隔15年餘，如未刻意保留，上訴人陳稱未能找到當時的書寫資料亦符常情，是本院只能函請鑑定機關就現有資料作鑑定。

(三)由上述證人王坤德之證詞可知，其僅證稱：「事隔已久，但一般作業程序，是每位保證人本人在對保人面前簽名蓋章後才算完成對保手續。」「時間太久忘記了，但是依照作業程序，要本人親自簽名。」並無法明白確認當初辦理對保程序時，上訴人本人是否確實在場並親自在保證書上簽名用印。而證人甲○○不僅證明王坤德並未親自向上訴人辦理對保程序，且辦理對保時上訴人亦未在場，至「系爭保證書對保欄」上「丙○○」之簽名，是何人所為因事隔已久忘記了，而「丙○○」的印文則與公司登記的股東印章是同一印章，該項股東印章由伊統一保管，乃伊自行取用，並未經上訴人授權。證人丁○○（登記為日琦公司股東，亦為本件系爭保證書上連帶保證人之一）亦證稱系爭保證書上所蓋印章與公司登記資料上股東印鑑章相同，該印章平時都放在公司（見本院卷第114頁）。核與甲○○證述相符。本院經向經濟部函調日琦公司登記案卷（原本檢還，影本附卷），該公司係於77年8月8日向台灣省政府建設廳申請設立登記，股東有林喜菊、甲○○、古詣琦、丁○○、丙○○。申請時曾檢送股東身分證影本，並在公司設立登記事項卡上蓋有各股東之印章。查公司法於90年11月12日修正前，第2條第1項第2款確實規定有限公司需5人以上股東組成。日琦公司於申請設立時所陳報之5位股東，除丁○○為甲○○原所僱用之會計外（甲○○為湊足股東人數，商請丁○○登記為股東，實際上並未出資。參本院卷第113、114頁丁○○證言），其餘均為甲○○之家族成員，而上訴人丙○○（57年6月27日生）於77年間公司申請設立時年僅20歲，尚就學中，依一般社會常情，身分證放置家中由父親取用，父親於有正當用途時並代刻印章使用，均有可能；而甲○○於77年間申請公司設立登記時，為湊足股東人數，除商請會計丁○○同意外，乃以其他家族成員一併登記為公司股東，事先並未告知上訴人，亦已據證人甲○○證實；從而上訴人上開辯解尚屬可取。此外又因資料不全已無法由筆跡鑑定之方式鑑定系爭保證書上「丙○○」之簽名是否為上訴人所親簽。而甲○○尚且自承冒用上訴人之證件及印章資料辦理借貸與公司登記，故被上訴人既不能舉證證明其所主張之事實為真實，則縱使上訴人就其抗辯事實所舉證據尚有疵累，依上述實務見解，依法亦應駁回被上訴人之請求。

(四)綜上所述，被上訴人並無法提出證據證明系爭保證書上連帶保證人「丙○○」係由上訴人親自簽名或蓋章，或授權第三人代為簽名或蓋章，則被上訴人主張上訴人為系爭借貸契約之連帶保證人云云，自難採信。是其請求上訴人丙○○應與日琦公司、林喜菊、甲○○、乙○○、丁○○與林武雄負連帶清償責任，於法即有未合。

四、從而，本件被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人應連帶清償其300萬元，及其中㈠20萬元自87年7月1日起，其中㈡80萬元自87年7月1日起，其中㈢20萬元自87年7月6日起，其中㈣80萬元自87年7月6日起，其中㈤20萬元自87年7月8日起，其中㈥80萬元自87年7月8日起，均至清償日止，其中㈠20萬元㈢20萬元㈤20萬元，均按年息百分之10.35 計算之利息，其中㈡80萬元㈣80萬元㈥80萬元按年息百分之9.85計算之利息，暨其中㈠20萬元㈡80萬元自87年8月2日起，其中㈢20萬元㈣80萬元自87年8月7日起，其中㈤20萬元㈥80萬元自87年8月9日起，均至清償日止，逾期六個月以內者，各按上開利率百分之10；逾期超過六個月者，各按上開利率百分之20計算之違約金，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。

五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

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