臺灣高等法院 臺中分院97年度重上字第33號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度重上字第33號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

常照倫律師

被上訴人

何金三即祭祀公業何合季管理人

被上訴人

何肅格即祭祀公業何合季管理人

被上訴人

何財銘即祭祀公業何合季管理人

上三人共同訴訟代理人

兼參加人

何明達

上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國96年12月14日臺灣台中地方法院第一審判決（95年度重訴字第 301號），提起上訴，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落台中市○○區○○段（下稱何安段）955、958、 959地號土地（下稱系爭土地）係祭祀公業何合季所有，被上訴人何金三、何肅格、何財銘為祭祀公業何合季之管理人。上訴人未經被上訴人同意，無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號I、P、G、N、 T部分土地，面積依序為100.89平方公尺、56.59平方公尺、77.24平方公尺、 29.05平方公尺、102.81平方公尺，並在其上搭建土角厝、鐵皮屋，其中I、P部分之土角厝（下稱系爭土角厝）及 G部分鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），門牌號碼為台中市○○區○○街 3號，現供上訴人居住；N、T部分鐵皮屋，門牌號碼為台中市西屯區○○○路○段36號，現由上訴人經營機車行（下稱系爭機車行）。兩造間就系爭土地無租賃或使用借貸關係，雖上訴人之父何德牛於70年至76年間有繳納何合季公厝地基稅，但該段期間祭祀公業何合季無合法之管理人，何通棟不能代表祭祀公業何合季收受該地基稅，祭祀公業何合季自86年起始有合法選任管理人，自斯時起，祭祀公業何合季並未與上訴人簽訂租賃契約，上訴人亦未向祭祀公業何合季支付租金。上訴人無權占有系爭土地，侵害祭祀公業何合季之所有權，被上訴人自得依民法第 767條之規定請求上訴人拆除地上物並返還土地。又上訴人受有相當於租金之不當得利，以上訴人占有何安段955、958、 959地號土地面積各178.13平方公尺、29.05平方公尺、159.4平方公尺，該地號土地之申報地價每平方公尺各新台幣（下同）3,606元、25,600元、 17,614.4元，被上訴人得請求按申報地價年息5％計算之起訴前5年（即90年7月26日至95年7月25日）不當得利金額共 1,048,436元。爰求為命上訴人應將如附圖編號所示I、P、G、N、 T部分所示之建物拆除並返還該土地，暨上訴人應給付 1,048,436元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原判決另命甲○○、劉慧紋拆除如附圖編號B、E、F、K、J、Q、 S部分所示之建物，及給付不當得利320,336元、2,378,304元部分，業經確定）。

二、上訴人則以：被上訴人之祭祀公業何合季管理人身分，係依72年 6月10日何通棟製作之祭祀公業何合季管理規約選定，惟該管理規約業經台灣台中地方法院（下稱台中地院）95年度訴字第 323號判決無效確定，是依上開無效管理規約選定之管理人，自亦不生效力，縱經台中市西屯區公所准予備查，該選任瑕疵亦不因此補正；且祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，管理人之任期屆滿，契約關係應歸於消滅，被上訴人係於90年 1月14日經祭祀公業何合季派下員選任，祭祀公業何合季之派下員於被上訴人任期屆滿後，未再選任新的管理人，是被上訴人並無祭祀公業何合季管理人之合法資格，被上訴人提起本件訴訟自屬當事人不適格。又上訴人之祖父何臨安於日據時期即居住於台中廳揀東下堡何厝庄 369番地即現台中市○○區○○街3 號，何臨安之子即上訴人之父何德牛繼續居住上址，何德牛並有於70至76年間繳納何合季公厝地基稅，由何通棟代收，再參被上訴人何金三於另案台灣台中地院檢察署（下稱台中地檢署）93年度偵續字第 221號偵查中所述「乙○○父親受雇於何順傳作長工，因何順傳與我們公厝有密切關係，他是頭人，何順傳向何德牛說，你搬去該處住，也就是借給他住」等語，及何德牛去世後，上訴人基於出生受父撫育之事實，取得合法之占有權限。倘認上訴人與祭祀公業何合季間無租賃關係存在，惟仍應有使用借貸關係。上訴人並非無權占有系爭土地，被上訴人請求上訴人拆除建物返還土地，及返還不當得利，均無理由。另如附圖編號I、P、G、N、 T部分所示之建物皆係何德牛所建造，何德牛之繼承人除上訴人外，尚有其他人，被上訴人以其為被告，訴請拆除該建物，當事人亦不適格等語，資為抗辯。

三、以下之事實為兩造所不爭執：

（一）系爭土地係祭祀公業何合季所有。

（二）如附圖所示編號G、I、 P部分之建物即門牌號碼台中市○○區○○街 3號現由上訴人居住，附圖所示編號N、T部分之建物即門牌號碼台中市西屯區○○○路○段36號現由上訴人經營機車行。

（三）祭祀公業何合季於72年 6月10日由何通棟所製作之管理規約，經台中地院95年度訴字第323號判決無效確定。

（四）祭祀公業何合季89年度派下員大會於90年 1月14日選任何金三、何富源、何言添、何財銘、何肅格等五人為管理人，其中何富源、何言添分別於93年12月29日、94年 1月11日死亡。祭祀公業何合季於上開管理人任期屆滿後迄今仍未改選。

（五）上訴人之祖父何臨安於日據時期即居住於台中廳揀東下堡何厝庄369番地即現台中市○○區○○街3號，何臨安之子即上訴人之父何德牛繼續居住上址。何德牛並有於70至76年間繳納何合季公厝地基稅，由何通棟代收。

（六）祭祀公業何合季管理人何金三曾以上訴人侵占台中市○○區○○街 3號房地及竊占台中市西屯區○○○路○段36號房屋之基地，對上訴人提起刑事告訴。經台中地檢署認定上訴人自出生起即居住台中市○○區○○街 3號，並無變更持有為所有之不法意圖，另涉嫌竊占台中市西屯區○○○路○段36號房屋之基地部分，已逾10年追訴時效，而以94年度調偵字第37號、94年度偵字第7035號處分不起訴。

四、本件兩造爭執之重點：

（一）何金三、何肅格、何財銘可否代表祭祀公業何合季提起本件訴訟？

（二）如附圖所示編號G、I、P、N、 T部分所示之建物係何人所建？

（三）前揭建物占用系爭土地，有無正當權源？

（四）上訴人若有無權占有系爭土地，其應支付相當於租金之損害金為何？

五、本院得心證之理由：

（一）何金三、何肅格、何財銘可否代表祭祀公業何合季提起本件訴訟？

1.上訴人主張：祭祀公業何合季於72年 6月10日由何通棟所製作之管理規約，經台中地院 95年度訴字第323號判決無效確定，被上訴人係依上開無效管理規約選定之管理人，自亦不生效力，縱經台中市西屯區公所准予備查，該選任瑕疵亦不因此補正，且86年之管理章程並無當時之管理委員簽名；且被上訴人係於90年 1月14日經祭祀公業何合季派下員選任，祭祀公業何合季之派下員於被上訴人任期屆滿後，未再選任新的管理人，是被上訴人並無祭祀公業何合季管理人之合法資格，被上訴人提起本件訴訟自屬當事人不適格云云。被上訴人則指稱：祭祀公業何合季於90年1 月14日之89年度派下員大會，係依祭祀公業土地清理要點第16條之規定選任何金三、何富源、何言添、何財銘、何肅格等五人為管理人，並無違法之處等語。

2.祭祀公業何合季於86年 6月22日召開派下員大會，制定祭祀公業何合誠季、何合季管理章程經派下員大會決議通過，並選任何金三、何富源、何言添、何通海、何基宏為祭祀公業何合季之管理人（見原審卷（二）第 1至87頁），縱因祭祀公業何合季於72年 6月10日由何通棟製作之管理規約無效，尚不能謂祭祀公業何合季於86年 6月22日制定之管理章程為無效，該管理章程雖經台中市西屯區公所認為係屬派下間私法上權益關係而不予備查（函附原審卷（二）第 3頁），但該管理章程既係經派下員大會決議通過，自有拘束派下員之效力，該管理章程之發生效力，自不因原審法院向台中市西屯區公所調得之86年管理章程未有管理委員簽名之影響。

3.祭祀公業何合季於90年 1月14日召開89年度派下員大會，選任何金三、何富源、何言添、何財銘、何肅格等五人為管理人（會議紀錄見原審卷（一）第165至187頁），並經台中市西屯區公所同意備查（函附原審卷（一）第 108頁）。被上訴人為祭祀公業何合季之管理人係依據86年之管理章程選任（該管理章程第4、8、16條明定管理人數、權限、任期、選任方式），與何通棟所製作之祭祀公業何合季72年 6月10日管理規約無關，被上訴人祭祀公業何合季之管理人身分，自不因祭祀公業何合季72年 6月10日管理規約經台中地院 95年度訴字第323號判決無效而喪失。祭祀公業何合季雖選任被上訴人與何富源、何言添為管理人，惟何富源、何言添分別於93年12月29日、94年 1月11日死亡。按祭祀公業係同宗子孫為祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有，既非由多數人組織之團體，尚難認係民事訴訟法第40條第 3項所謂非法人之團體，固無當事人能力。其因公同共有祀產涉訟者，得由管理人以自己名義代表派下全體起訴或被訴（司法院院解字第3328號解釋參照）。又台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。被上訴人代表祭祀公業何合季派下員全體提起本件訴訟，以上訴人無權占有祭祀公業何合季之系爭土地，請求上訴人拆除建物並返還土地，及給付不當得利，程序上自無不合。

4.祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約，管理人職務之執行有其繼續性，法律既對祭祀公業管理人之職務無明文規定，即應有民法第 1條之適用。而祭祀公業管理人對外代表祭祀公業行使職權，並負責召集主持派下員大會，其性質與股份有限公司之董事相似，公司法第195條第2項前段所定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」，自得作為法理，於祭祀公業管理人任期屆滿而不及改選時適用，是祭祀公業管理人之任期雖已屆滿而未改選新的管理人，原管理人仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅，故祭祀公業何合季雖於被上訴人之管理人任期屆滿後未改選新的管理人，仍應延長被上訴人之執行職務至改選之管理人就任時為止。況上訴人對祭祀公業何合季提起台中地院96年度中簡字第6801號訴訟，請求祭祀公業何合季容忍其修復台中市○○區○○街 3號房屋，並賠償30萬元，亦係以被上訴人為祭祀公業何合季之管理人，此有上訴人之民事起訴狀繕本及台中地院通知書在卷可憑（附本院卷（一）第106至109頁），自應認被上訴人仍係祭祀公業何合季之管理人，上訴人主張被上訴人無祭祀公業何合季管理人之合法資格，要無可採，被上訴人以其為祭祀公業何合季之管理人提起本件訴訟，自無上訴人所指當事人不適格之情事。

（二）如附圖所示編號G、I、P、N、 T部分所示之建物係何人所建？

1.被上訴人主張附圖所示編號I、P部分建物為祭祀公業何合季所有，為清朝時代所建；附圖所示編號 G部分鐵皮屋係76年間後所蓋，但不知何人所蓋；附圖所示編號N、T部分之機車行（即門牌號碼台中市西屯區○○○路 ○段36號），則為68年後上訴人占用被上訴人之土地所建云云。上訴人則以附圖所示編號G、I、P、N、 T部分之建物均係由何德牛所興建，系爭土角厝是在台灣光復前即興建，系爭鐵皮屋則係在土造建物年久不堪使用後所翻修，系爭機車行之翻修時間應在55年以前等語置辯。

2.如附圖編號G、I、P、N、 T部分所示之建物係何人所建，茲就系爭土角厝（即附圖編號I、P部分建物）、系爭鐵皮屋（即附圖編號G部分建物）、系爭機車行（即附圖編號N、T部分建物）分述之：

（1）系爭土角厝：系爭土角厝依被上訴人之主張係祭祀公業何合季所有，為清朝時代所建。就被上訴人所稱系爭土角厝係祭祀公業何合季所有，已與被上訴人起訴時所主張上訴人無權占有系爭土地搭建地上物使用，並請求上訴人拆除系爭土角厝不符，委無足取；惟依被上訴人所稱系爭土角厝係清朝時代之建物，而上訴人係47年6月30 日出生，則系爭土角厝之興建已在上訴人出生之前，系爭土角厝自非上訴人所建。又上訴人之祖父何臨安於日據時期即居住於台中廳揀東下堡何厝庄 369番地即現台中市○○區○○街 3號，何臨安之子即上訴人之父何德牛繼續居住上址。另被上訴人何金三於另案台中地檢署93年度偵續字第221號 93年10月13日偵查中指稱：「乙○○父親受雇於何順傳作長工，因何順傳與我們公厝有密切關係，他是頭人，何順傳向何德牛說，你搬去該處住，也就是借給他住」等語（見偵查卷第31頁），93年度偵字第3638號93年 2月26日偵查中陳稱：「我只知道他們從30幾年就開始住在那裡」（見偵查卷第46頁），上訴人並於台中地檢署94年度調偵字第37號偵查中提出台灣電力公司台中區營業處所出具載明台中市○○區○○街3號房屋係於27年3月裝表供電之81年7月2日中區費核證字第811418號書函為證（附偵查卷第21頁），足以證明系爭土角厝於上訴人出生前之日據時代即存在。此外證人即居住於系爭土角厝旁台中市○○區○○街 1號房屋之甲○○於本院97年6月6日履勘現場時證稱：「（ 3號土角厝即測量圖I、P部分，是何時有的？）是在我還是孩童時就已有了」、「（土角厝是誰蓋的？）是何德牛兄弟蓋的」等語（見本院卷（一）第 151頁正面），證人甲○○係33年 5月17日出生，多上訴人14歲，依證人甲○○此部分證言，亦可證系爭土角厝在上訴人出生之前即已存在，系爭土角厝顯非上訴人建造。

（2）系爭鐵皮屋：系爭鐵皮屋係由土角厝改建，此為兩造不爭執之事實。證人甲○○證稱：「（鐵皮屋 G部分何時有的？是誰蓋的？）鐵皮屋本非屬被上訴人祭祀公業所有，是由何德牛翻修的。該建物本是我們居住用，我們在塌陷後才搬到何厝街 1號住，在我們搬走後才被何德牛拆掉改建為現在看到的鐵皮屋」、「（是何時拆掉改建的？）在我念國校一、二年級左右時，約40年間拆掉改建的」等語（見本院卷（一）第 151頁背面），由證人甲○○此部分證言，足證系爭鐵皮屋係於土角厝塌陷後，由上訴人之父何德牛於上訴人出生前之40年左右拆掉土角厝改建，被上訴人既不知系爭鐵皮屋為何人所建，則上訴人及證人甲○○所稱系爭鐵皮屋為何德牛改建，自為可信。

（3）系爭機車行：依附於本院 88年度上字第134號之庭院空地租賃契約（下稱系爭空地租約，系爭空地租約係由甲○○於祭祀公業何合季訴請其拆除台中市○○區○○街1 號房屋審理時提出，該空地租約之真正詳後述），何德牛係於71年1月3日向祭祀公業何合季承租空地停放活動車體，由系爭空地租約及所附之現場圖顯示，系爭土地位於台中港路旁之土地係屬空地，出租予何德牛停放活動車體（系爭空地租約及現場圖另附本院卷（一）第156至159頁），而該活動車體之位置即為現系爭機車行所在地，此為上訴人所承認（見本院卷（一）第148 頁背面、149 頁正面），足證系爭機車行之所在地於何德牛71年1月3日承租時係屬空地，系爭機車行應係其後由活動車體所改建，足見原台中市○○○路○段36號之機車行應已於68年間台中市○○○路拓寬時拆掉（依住於台中市○○區○○街9號之何再添於台中地檢署 93年度偵字第3638號之證言，台中市○○○路係於68年間拓寬完成），系爭機車行並非原機車行之修繕。就此證人甲○○亦證稱：「（原機車行是否在台中港路拓寬前就已被拆除？）是的」、「（現在機車行如何蓋起來的？）是用倉庫（即活動車體）改建的」等語（見本院卷（一）第150頁背面），是上訴人提出55年2月25日德新車行之台中市政府營利事業登記證（附本院卷（一）第92頁）主張系爭機車行係於55年間興建，即與事實不符。系爭機車行應係於何德牛71年1月3日與祭祀公業何合季訂立系爭空地租約之後所興建，系爭機車行既係拆掉活動車體所興建，而活動車體係由何德牛向祭祀公業何合季承租空地所停放，系爭機車行當係由何德牛所興建。再就系爭機車行係由何人、何時興建？甲○○證稱：「是何德牛在簽訂空地租約後所建」（見本院卷（一）第151頁正面），被上訴人何金三於本院97年5月21日準備程序時指稱：「（是誰搬車殼來放置，後來改建為機車行？）是何德牛所為」、「（台中港路 2段36號機車行是誰蓋的？）何德牛家的人蓋的，但我不知道究竟是誰」等語（見本院卷（一）第 137頁背面），益證系爭機車行係由何德牛將活動車體改建。

3.系爭土角厝在上訴人出生前即存在，系爭鐵皮屋及系爭機車行係由何德牛改建土角厝、活動車體而成，均非上訴人所興建，而上訴人係何德牛之七子，何德牛之繼承人除上訴人外，尚有其他人，此有何德牛及其繼承人之戶籍謄本在卷可稽（附本院卷（二）第31至38頁），上訴人就附圖所示編號G、I、P、N、 T部分所示之建物並無法單獨處分，被上訴人未以何德牛全體繼承人為被告，而僅對上訴人訴請拆除附圖所示編號G、I、P、N、 T部分之建物，即有未洽，上訴人抗辯被上訴人僅對其訴請拆除系爭土地上之建物，當事人之適格有欠缺，應有理由。

（三）前揭建物占用系爭土地，有無正當權源？

1.被上訴人主張：何德牛向非祭祀公業管理人之何通棟繳納地基稅，並不能證明與祭祀公業何合季有租賃關係存在，至上訴人之祖父何臨安於日據時期即居住於台中廳揀東下堡何厝庄369番地即現台中市○○區○○街3號乙事，與繳納地基稅無關；上訴人以何金三於台中地檢署94年度偵字第7035號偵查時之陳述，主張何德牛係基於使用借貸關係占有使用系爭土地，並無其他證據可證，況祭祀公業何合季於86年前並無合法之管理人，86年以後與上訴人亦無租賃或使用借貸關係云云。上訴人則以上訴人之祖父何臨安於日據時期即居住於台中廳揀東下堡何厝庄 369番地即現台中市○○區○○街 3號，上訴人之父何德牛繼續居住上址，何德牛並有於70至76年間繳納何合季公厝地基稅，由何通棟代收，何德牛與祭祀公業何合季間有不定期租賃關係存在，縱無租賃關係存在，惟依何金三於另案偵查中所述，亦可認有使用借貸關係存在，上訴人並非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。

2.如附圖所示G、I、P、N、 T部分所示之建物占有系爭土地，是否有租賃或使用借貸關係之正當權源，爰就系爭機車行及系爭土角厝與系爭鐵皮屋分述之：

（1）系爭機車行：依前所述，系爭機車行係由何德牛向祭祀公業何合季承租空地停放活動車體，再由何德牛將活動車體改建為系爭機車行。而何德牛與祭祀公業何合季所訂立之系爭空地租約，係由甲○○於本院88年度上字第134 號審理時所提出，該空地租約載明何德牛係向祭祀公業何合季承租庭院之空地停放活動車體之用，租期自70年12月10日起至71年12月 9日止，租金每半年為一期每期2千5百元，並以甲○○為見證人。就該空地租約之真正與否，甲○○證稱：「（該租約之來源？）我叫何通棟影印後交給我的」、「（你為何去向何通棟要該租約影本？）何德牛向祭祀公業承租空地放活動車體，要我當見證人，我才向何通棟要租約影本的」、「（提示本院調閱之 88年度上字第134號民事卷第82至84頁庭院空地契約書，上面簽名是誰簽的？）法官提示的契約書是我在他們簽約翌日才向何通棟要來的，上面簽名是何茂元、何通棟、何同修簽的。」、「（你當見證人，但在簽約翌日才簽名，你能否確認該契約書是由何德牛與祭祀公業所簽立的？）那是何通棟拿來給我簽的，給我簽時，何茂元、何通棟、何同修都已簽好。」等語（見本院卷（一）第149、150頁），系爭空地租約係由何德牛於71年1月3日與祭祀公業何合季當時之管理人何茂元、何通棟、何同修所簽訂。何通棟持系爭空地租約請甲○○為見證人，並將系爭空地租約影印交付甲○○，顯見系爭空地租約應屬真正。另何德牛曾因祭祀公業何合季拒收系爭空地租約之83年至87年租金共2萬5千元，提出系爭空地租約向台中地院提存所辦理清償提存，此經本院調閱台中地院88年度存字第2982號提存卷查明屬實，足見何德牛確有與祭祀公業何合季之管理人何茂元、何通棟、何同修訂立系爭空地租約。再依上訴人所提出何德牛繳納70至76年間之何合季公厝地基稅由何通棟代收之繳稅記本及收據（附本院卷（二）第6至9頁），何德牛除繳納每半年地基稅 8千元外，另繳納外庭地每半年2千5百元之地基稅，該外庭地每半年2千5百元之地基稅，應即係何德牛承租祭祀公業何合季庭院空地所繳納之租金，亦與系爭空地租約所載之租金數額相符，益證系爭空地租約之真正。被上訴人再否認何茂元、何通棟、何同修為祭祀公業何合季之管理人，主張祭祀公業何合季於86年以前並無合法之管理人，何通棟非管理人，無權代表祭祀公業何合季向何德牛收取地基稅云云。惟本院92年度上更（一）字第17號確定判決已認定「祭祀公業管理人是否為合法之管理人，應以其產生之方式是否合於規定或習慣為準，至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響。本件祭祀公業何合季管理人於71年間雖未向主管機關報備管理人之登記資料，惟祭祀公業土地清理要點係69年公布，祭祀公業何合季於72年始依前開要點辦理公告登記，是此不影響何通棟、何同修、何茂元為管理者之效力。況何金三已自承何茂元、何通棟、何同修係祭記公業何合季第三任管理人，77年何通棟死亡前曾移交其所保管之會員勵年簿等情，移交附註上並載明何通棟為副主任委員。且何茂元証稱其係當時掛名主任管理員，實際上由何通棟管理。另何安段 955號土地於38年間辦理總登記，88年間尚登記所有權人為祭祀公業何合季管理委員會，管理人何茂元、何通棟、何同修三人，顯見訂立系爭租約（71年1 月3日）時，何通棟、何同修、何茂元均係祭祀公業何合季之管理人。」等情，並經本院調閱92年度上更（一）字第17號、88年度上字第134號卷宗，發現何金三、何茂元確有上開陳述，何通棟死亡前所移交之會員勵年簿，於移交附註上亦有載明何通棟為副主任委員，祭祀公業何合季之會員勵年簿係記載其派下員之名冊，理應由管理人保管，會員勵年簿既由何通棟保管，自難否定何通棟係祭祀公業何合季管理人之資格，再參附於台中地檢署93年度偵字第3638號偵查卷內之何安段949、950、952、953、955、958、959 地號土地登記謄本，該土地於67年間均登記祭祀公業何合季管理委員會所有，管理者係何茂元、何通棟、何同修（見偵查卷第82至88頁），暨何金三於台中地檢署93年度偵字第3638號偵查中提出告訴狀載明「本祭祀公業前管理人何茂元、何通棟、何同修三人於38年10月11日原依據土地登記規則登記為管理人在案」等語（見偵查卷第21、22頁），足認祭祀公業何合季於71年1月3日與何德牛訂立系爭空地租約時之管理人確係何茂元、何通棟、何同修。至何通棟於71年1月3日訂立系爭空地租約後之72年9月10日及73年3月10日偽造祭祀公業何合季管理委員會組織章程及推選書，對何通棟之前的管理人資格與系爭空地租約之效力均不生影響。被上訴人此部分之主張，委無可採，自應堪認何德牛對系爭機車行之基地有租賃關係存在。何德牛承租系爭機車行之基地，其租期依系爭空地租約所示，應至71年12月9日屆滿，惟何德牛於租賃期限屆滿後，仍為租賃物之使用收益，祭祀公業何合季亦未為反對之意思表示，並由管理人何通棟繼續收取租金至76年間（見本院卷（二）第6至8頁之繳稅記本），該空地租約應視為不定期限繼續契約。再系爭空地租約第4條規定，空地係出租給何德牛停放活動車體，除此以外不得作其他使用，何德牛將活動車體改建為系爭機車行，固有違約，但祭祀公業何合季並未對何德牛或何德牛全體繼承人終止租約，系爭空地租約自未歸於消滅，何德牛對系爭機車行之基地仍有租賃關係，上訴人於何德牛死亡後，基於租賃關係占有系爭土地如附圖編號N、T部分所示之土地，即非無權占有。

（2）系爭土角厝與系爭鐵皮屋：何德牛使用系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地，有於70年至76年支付祭祀公業何合季地基稅，由管理人何通棟代收，依上訴人提出之繳稅記本及收據所示，何德牛係每半年支付地基稅 8千元，再自 72年起每半年補貼地價稅1,302元。何德牛使用系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地，雖未如同甲○○，有與祭祀公業何合季訂立書面之租賃契約書，但依何金三於92年11月14日以台中何厝郵局第3382號存證信函通知上訴人「台端持有他人之物即門牌號碼台中市○○區○○街3號房屋係於71年 1月3日與前管理人有租賃關係，祭祀公業何合季於86年 8月22日改選新管理人後，台端自即日起有關房屋租賃之關係應與本人簽訂契約，給付本人租金，請台端補給付本人76個月之租金，每個月以 2萬元計算」（存證信函附台中地檢署92年度發查字第4429號偵查卷第16至18頁），及對上訴人提出刑事侵占之告訴，於告訴狀主張「上訴人於71年間與祭祀公業何合季前管理人何茂元、何通棟、何同修訂定租賃契約，承租祭祀公業何合季台中市○○區○○街 3號之房屋及土地，至86年祭祀公業何合季之管理人變更為何金三，上訴人未與新任管理人簽訂租約，亦未給付租金，前簽訂之租賃契約自已終止，上訴人卻仍占用拒不返還」（見附台中地檢署92年度發查字第4429號、93年度偵字第3638號偵查卷之告訴狀），暨於警訊時指稱：「86年之前，上訴人是向前任管理人何茂元承租，之後我當選管理人後，向上訴人收取租金，他拒與我簽契約，亦不繳納租金」，於偵查中供稱：「上訴人住在祭祀公業的祖厝都沒繳房租」、「（86年你當選管理人後，有無親自以口頭向上訴人收取租金？）我是叫他來講，看是要訂約或是如何處理。我說你住那麼久了，這件事要有個解決。」、「（為何要向上訴人收取租金？有沒有發存證信函要求收租金？）剛開始是在86年間，我找他來解決，後來在92年我才發存證信函要求付租金。」等語（見台中地檢署93年度偵字第3638號偵查卷第12頁背面、第45頁、93年度偵續字第221號偵查卷第 32頁），顯見何金三業已承認上訴人有於71年間向祭祀公業何合季之前管理人何茂元、何通棟、何同修承租房屋之基地，祭祀公業何合季於86年間選任何金三為管理人後，何金三有要求上訴人另訂租賃契約或其他解決糾紛之方法，並於92年間以存證信函催告上訴人給付積欠每月 2萬元之租金。何金三雖謂上訴人有於71年間承租祭祀公業何合季之土地，但何合季公厝地基稅係由何德牛繳納，顯見承租祭祀公業何合季土地者應係何德牛，而非上訴人，此部分何金三所述應有違誤。另何金三以祭祀公業前管理人於72年及73年間因偽造文書為台中地院76年度訴字第 910號判刑，認祭祀公業何合季前管理人之資格已喪失，其前所訂立之租賃契約應終止乙節。依前所述，祭祀公業何合季前管理人71年間之資格應不受其於72年9月 10日及73年 3月10日偽造祭祀公業何合季管理委員會組織章程及推選書之影響，祭祀公業何合季於71年間與何德牛所訂之租賃契約，即不因祭祀公業何合季之前管理人嗣後為台中地院 76年度訴字第910號判刑而歸於消滅。按租賃契約為諾成契約，當事人約定一方以物租與他方使用，他方支付租金，即生效力，不以訂立書面契約為必要，因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名稱如何，原非所問（最高法院 33年上字第637號、46年台上字第 519號判例參照）。祭祀公業何合季將系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地交付何德牛使用，由何德牛每半年給付祭祀公業何合季地基稅 8千元，何德牛所支付之每半年 8千元即為其使用祭祀公業何合季土地之代價，自屬租金之性質。又依甲○○承租台中市○○區○○街 1號房屋與祭祀公業何合季所訂定之合約書，甲○○係支付每半年 9千元之租金（合約書附原審卷（一）第81頁），何通棟亦係以何合季公厝地基稅之名義向甲○○收取每半年 9千元之租金（繳稅記本附原審卷（一）第82至85頁），益證何德牛所支付之每半年 8千元係屬租金。證人甲○○復證稱：何德牛除承租系爭機車行之基地外，另有承租系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地等語（見本院卷（一）第150、151頁），被上訴人否認何德牛就系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地有租賃權存在，尚無可採。再縱依被上訴人之主張，何德牛所支付之地基稅非屬使用系爭土地之代價，上訴人並不能證明與祭祀公業何合季有租賃關係存在。然依何金三於另案偵查中所稱「乙○○父親受雇於何順傳作長工，因何順傳與我們公厝有密切關係，他是頭人，何順傳向何德牛說，你搬去該處住，也就是借給他住」等語，祭祀公業何合季之管理人何通棟並向何德牛收取70至76年間之地基稅，亦應堪認祭祀公業何合季有同意將系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地交付何德牛使用，何德牛與祭祀公業何合季自有使用借貸關係，被上訴人即使依民法第470條第3項所定「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物」，得請求上訴人返還系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地，被上訴人借用物返還請求權，自祭祀公業何合季向何德牛收取70至76年間之地基稅，同意其使用土地時即得行使，其請求權之消滅時效自斯時起算，時效亦已完成，上訴人自得為時效之抗辯，拒絕返還該基地。上訴人占有系爭土角厝與系爭鐵皮屋之基地有正當權源，該正當權源之法律關係尚未經被上訴人對何德牛或何德牛之全體繼承人合法終止，則被上訴人請求上訴人拆屋還地，應無理由。

（四）上訴人若有無權占有系爭土地，其應支付相當於租金之損害金為何？被上訴人以上訴人無權占有如附圖編號G、I、P、N、 T部分所示之土地，依不當得利之規定，請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之損害金1,048,436元。惟上訴人並非無權占有如附圖編號G、I、P、N、 T部分所示之土地，祭祀公業何合季即未受有相當於租金之損害，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害金1,048,436元，尚屬無據。

六、綜上所述，被上訴人起訴請求上訴人應將如附圖所示G、I、P、N之建物拆除並返還土地，及給付被上訴人 1,048,436元與自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，應不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、判決如主文。

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