臺灣高等法院 臺中分院99年度上字第255號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度上字第255號

上訴人

蕭耀森

上訴人

蕭耀松

上訴人

蕭耀文

上訴人

蕭耀堂

上訴人

蕭獻章

上訴人

蕭家順

上訴人

蕭家珍

上訴人

蕭家田

上訴人

蕭萬卿

上訴人

蕭萬禧

上訴人

蕭萬恭

上訴人

蕭萬調

上訴人

蕭如墩

上訴人

蕭如謙

上訴人

蕭如信

上訴人

蕭如虎

上訴人

蕭家讚

上訴人

蕭家平

上訴人

蕭合成

上訴人

蕭閔鐘

上訴人

蕭瑋岷

上訴人

蕭素芳

上訴人

蕭琮閩

上訴人

蕭琮傑

上列二十四人訴訟代理人

陳益軒律師

複代理人

蘇書峰律師

複代理人

陳志隆律師

送達代收人

周健右

被上訴人

祭祀公業蕭子玉

法定代理人

蕭慶堂 住彰化縣社頭鄉○○村○○○路362號

訴訟代理人

陳世煌律師

訴訟代理人

黃俊昇律師

複代理人

楊振裕律師

住臺中市○區○○○街15號2樓之1

設彰化縣社頭鄉○○村○○○路40號

上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國99年5月27日臺灣彰化地方法院99年度訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。又訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條、第183條固有明文。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言；又行政爭訟程序確定之法律關係是否成立，如非民事訴訟之先決問題者，均無上開得停止訴訟程序之適用。再所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟判決，民事法院無從或難於判斷者而言。是如當事人在民事訴訟繫屬前即有犯罪行為，縱牽涉其裁判，亦不在得裁定停止訴訟程序之列。查上訴人主張被上訴人法定代理人蕭慶堂向彰化縣田中鎮公所申請辦理「祭祀公業蕭子玉派下員現員名冊、派下員全員系統表及不動產清冊徵求異議」一事，經該公所於民國98年9月3日公告，於公告期滿30日內無人異議，由該公所於98年10月13日核發僅蕭賜福下4人之派下員名冊，上訴人已於99年11月26日具狀向臺中高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷該違法核發之派下員名冊，目前尚在臺中高等行政法院審理中，本件確認派下權存在訴訟，係以該派下員名冊是否合法為前提，爰依民事訴訟法第182條規定，於該行政訴訟終結前裁定停止訴訟程序；又被上訴人法定代理人蕭慶堂與訴外人劉木卿、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人另涉犯偽造文書罪嫌，向彰化縣田中鎮公所為上開申請，經上訴人蕭耀森提出刑事告訴後，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第5375號、7488號提起公訴，蕭慶堂等人係以偽造文書之方式取得「祭祀公業蕭子玉」之派下員資格，於該刑事案件確定後，其等派下員資格理將遭撤銷，本件之前提要件繫於該刑事案件之判決結果，為免裁判結果歧異，亦得依規定裁定停止本件訴訟程序等語。惟查彰化縣田中鎮公所因被上訴人法定代理人蕭慶堂上開之申請，而核發被上訴人派下員證明書，該公所僅係應蕭慶堂之申請而發給該派下員證明書，該證明書並無確定私權之效力，而本件確認派下權存在事件，係由上訴人提出其等為被上訴人派下員之積極事證，由本院依調查證據之結果，實體認定後而為判決，二者間並無任何關聯，臺中高等行政法院是否撤銷彰化縣田中鎮公所核發之派下員名冊，並非本件訴訟之先決問題，本件派下權存在與否之認定，亦不以該派下員名冊是否合法為前提，因之；縱臺中高等行政法院嗣判決撤銷該派下員名冊，亦與本院應獨立調查證據、及認定事實無涉，自無依民事訴訟法第182條規定裁定停止訴訟程序之必要。又蕭慶堂等人另涉犯上開偽造文書罪嫌，係於本件起訴之99年2月5日以前所為，亦無同法第183條規定得裁定停止訴訟程序之適用；況蕭慶堂等人縱以偽造文書方式取得被上訴人派下員資格，亦係蕭慶堂等人派下員之資格是否被撤銷，而不得列入被上訴人派下員之問題，並不足影響本院認定上訴人是否為被上訴人派下員資格之判斷，亦無依民事訴訟法第182條規定裁定停止訴訟程序之餘地。綜上；上訴人以上由，聲請本院裁定停止本件訴訟程序，並無理由，合先敘明。

二、上訴人主張：

㈠蕭家先人蕭積玉字「子玉」，又稱「子玉公」，係屬蕭家第六十七世祖先，其子孫分別有「崇星公」、「崇顯公」、「崇靈公」、「崇信公」等4房；「崇星公」之子孫則為「恭公」與「奮公」，有蘭陵蕭氏祖譜可稽。而上訴人均為「子玉公」之子孫，屬於「崇星公」下「奮公」系統之子孫之一，如以「子玉公」為開基祖以觀（第一世祖），至今已歷十

七、八世之久，子孫派下系統眾多，人數不下數百人。上訴人之祖先為感念「子玉公」之開基辛勞，於清朝年間遷臺後設立「祭祀公業蕭子玉」以為紀念享祀之用，且至今尚保有坐落彰化縣田中鎮○○○段158、159地號土地（下稱系爭土地），惟因距今已久（清朝時期即已存在），最早土地登記記載之年限資料中僅能查得「蕭賜福」為管理人。依97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」。上訴人皆為被上訴人設立人之後裔，從「崇星公」以下依序為「奮公」－「永富」－「伯海」－「團欽」－「文毅」－「仕朝」－「道曆」－「應彰」－「祿權」－「廷任」－「輝傑」－「志科」－「正梅」－「大惠」，「大惠」以下有3房，分別為「光定」、「光目」、「光振」，上訴人蕭琮閩、蕭琮傑為「光定」房下之男系子孫；上訴人蕭耀森、蕭耀松、蕭耀文、蕭耀堂等為「光目」房下之男系子系；上訴人蕭獻章、蕭合成、蕭閔鐘、蕭家順、蕭瑋岷、蕭家珍、蕭家田、蕭萬卿、蕭萬禧、蕭萬恭、蕭萬調、蕭如墩、蕭如謙、蕭如信、蕭如虎、蕭家讚、蕭家平等則為「光振」房下之男系子孫，有蘭陵蕭氏祖譜之派下系統表可證，上訴人均為被上訴人之派下員。另上訴人蕭素芳係「光振」房下蕭如奎之女兒，蕭如奎已逝世，其下無男系子孫，蕭素芳亦未出嫁，依上開規定亦為派下員。詎被上訴人之法定代理人蕭慶堂明知蕭賜福僅為管理人，並非被上訴人祭祀公業設立人，為圖得系爭土地之不法利益，竟隱瞞上開重大事實，向彰化縣田中鎮公所申請，請求辦理祭祀公業蕭子玉派下員現員名冊、派下員全員系統表及不動產清冊，佯稱蕭賜福為設立人，嗣經田中鎮公所於98年9月3日公告，因上訴人未知悉上開公告事實，致於公告期滿30日內無人異議後，由田中鎮公所於98年10月13日核發僅蕭賜福下4人之派下員名冊。

㈡又被上訴人因設立年代久遠，相關資料多已逸失，目前並無任何關於公業之規約或派下員名冊之資料，致難以明確查得公業之派下員為何人。惟上訴人之祖先自清朝時起（明治23年，即西元1890年）即已設籍並居住在系爭土地上（門牌為彰化縣田中鎮○○里○○路225號等號），距今已有一百多年，此有上訴人祖先蕭振即祖譜上第十五世「光振」之戶籍謄本可證；上訴人祖先並從清朝時起即與土地所有權人訂有耕地租約，起始年代因已久遠不可考，並自國民政府遷臺後因土地政策而改訂三七五租約，上訴人自始至終均認系爭土地為自己祖產，上訴人世代既居住在系爭土地，且土地之田賦、及地價稅均由上訴人之祖先蕭坤造繳納，可證上訴人確為被上訴人之派下員，否則；被上訴人怎會容忍上訴人長久居住在該地，而未為索討。再依戶籍謄本上蕭振之職業欄記載為「田作業主」，即為地主之意，益證上訴人之祖先為被上訴人之派下員，依習慣上訴人亦為被上訴人之派下員無誤。被上訴人之法定代理人蕭慶堂雖自命為被上訴人之管理人，惟並未居住在系爭土地上，且系爭土地最早之登記記載資料中，雖僅能查得蕭賜福曾為被上訴人之管理人，然在蕭賜福之後仍有蕭敏捷曾任管理人，蕭敏捷與上訴人同為第六世「仕朝」系統，而蕭賜福則為「仕鼎」系統，更可證蕭賜福僅為管理人，並非被上訴人之設立人。

㈢另依上訴人提出之「蘭陵蕭氏族譜」、蕭積玉祭祀祠堂「芳遠堂」照片等證據，亦可證明被上訴人享祀人應為蕭家之祖先「蕭積玉」；被上訴人辯以「祭祀公業蕭子玉」未有特定之享祀人，且稱係期望子孫「蕭子」被珍惜如玉，故以「祭祀公業蕭子玉」命名云云，顯與一般祭祀公業之習慣不同，並與其主張祭祀歷代祖先之宗旨不符，益證該公業之沿革顯係蕭慶堂自行杜撰偽造而為不實。上訴人雖因被上訴人設立年代已久，歷經清朝及日據時代，資料尋查不易，而無直接證據可資證明上訴人之先祖確為被上訴人之設立人，然仍可由上開所提出之各項間接證據，依經驗法則及論理法則，綜合判斷並推論上訴人確為被上訴人之派下員。況被上訴人主張其設立人為蕭賜福一節，除依系爭土地最早之台帳紀錄上記載「祭祀公業蕭子玉」之管理人為蕭賜福外，亦未能提出任何證據資料證明蕭賜福於何時以何價額向何人購買系爭公業土地、及公業設立經過情形，且未能提出設立書據、享祀人、設立人、祀產明細等相關資料可供查證；參酌最高法院98年度台上字第1980號判決意旨，祭祀公業管理人非必具有公業派下員資格，更非即為祭祀公業之設立人，則蕭賜福縱曾任被上訴人之管理人，亦非當然即為被上訴人之派下員，亦不能因蕭慶堂早於上訴人向鎮公所申請派下員證明書，即令上訴人負較重之舉證責任。綜上；上訴人與蕭慶堂均屬同一祖先即「子玉公」之後代，上訴人於98年12月25日即委由律師函請蕭慶堂應將上訴人列入被上訴人之派下員，惟被上訴人仍置之不理，上訴人之私權已有受侵害而陷於危險，爰提起本訴，請求確認上訴人對於被上訴人之派下權存在等語。【原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起本件上訴，於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對於被上訴人祭祀公業蕭子玉之派下權存在。】

三、被上訴人則辯以：

㈠依上訴人提出之蘭陵蕭氏族譜記載，上訴人先祖蕭積玉，雖字子玉，惟族譜係稱為「積玉公」，祭祀公業亦稱為蕭積玉祭祀公業，並非被上訴人，兩者並不相同；且蕭積玉祭祀公業管理人為蕭敏捷，而被上訴人之管理人依系爭土地之土地謄本所載則為蕭賜福、蕭耀西，益證蕭積玉祭祀公業與被上訴人並非同一。又上訴人雖提出芳遠堂之照片及牌位，惟該照片及牌位並不能證明上訴人與被上訴人間有何關係，況芳遠堂係位在彰化縣社頭鄉社頭村草埤巷4號，並不在被上訴人所有位在田中鎮之系爭土地上；至子玉公之牌位亦僅能證明有此牌位存在，並無法證明該牌位與被上訴人有何關聯性。上開二祭祀公業之名稱、曾任管理人之派下員、財產及財產所在位置，以及祭祀地點既均不同，足認二者確非屬同一祭祀公業；上訴人僅以其祖先蕭積玉字子玉，即逕推認二祭祀公業應屬同一，即有未合。再祭祀公業蕭子玉所祭祀者為蕭氏歷代祖先，並非特定某一人，該祭祀公業係由蕭賜福於清光緒年間購買系爭2筆土地而設立，因期望子孫「蕭子」被珍惜如玉，故以「祭祀公業蕭子玉」命名，設立人蕭賜福並於日據時代土地台帳登記為第一任管理人；被上訴人否認祭祀公業蕭子玉所祭祀之享祀人為蕭積玉，上訴人主張此一事實，應舉證證明之。

㈡上訴人於原審提出自行製作原證九之蘭陵蕭氏祖譜，與在鈞院提出之蘭陵蕭氏族譜、及書山蕭氏族譜原本，相比對結果，其中⒈十一世記載「輝祓」，惟蘭陵蕭氏族譜原本第392頁卻記載為「輝被」；⒉十一世記載「輝藍」，惟蘭陵蕭氏族譜原本第392頁卻記載為「輝監」；⒊十一世記載「輝爵」，惟蘭陵蕭氏族譜原本第392頁並無此人；⒋十二世記載「志海」，其十三世子孫有正謀、正和及正魁三人，惟據蘭陵蕭氏族譜原本第432頁卻僅有正謀一人；⒌十八世記載「鉉欽」，惟蘭陵蕭氏族譜原本第484頁卻記載為「玄琴」；

⒍十八世記載「家進」，惟據蘭陵蕭氏族譜原本第397頁並無此人；⒎十七世記載「朝安」，其十八世子孫記載「獻章」，惟據書山蕭氏族譜原本第397頁記載為「献章」，另蘭陵蕭氏族譜第485頁卻記載為「賢章」，此部分與二族譜均不同。上訴人亦無法證明該蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜之原始製作人所憑依據為何？故縱有蘭陵蕭氏族譜、及書山蕭氏族譜之原本存在，然該二族譜均屬私文書，自應由上訴人證明該族譜內容之真正。況依系爭土地之土地謄本所載，被上訴人管理人為「蕭賜福」，然依上訴人所製作之蘭陵蕭氏祖譜第十六世則載為「蕭福賜」，二者應非同一人：蓋蘭陵蕭氏祖譜所載第十六世為蕭福賜，其父親為「光貞」、祖父為「大順」；惟依被上訴人祖先蕭賜福之戶籍謄本記載，其名為蕭賜福，父親為「蕭貞吉」，祖父則為「蕭天送」，是上訴人所製作之蕭陵蕭氏祖譜顯與戶籍謄本資料不符，自不足證明為真正。上訴人未能提出證據，證明其祖先為被上訴人之設立人之一、或曾擔任管理人，僅以自行製作之族譜亦不足證明其等確為被上訴人之派下員。

㈢再上訴人於原審起訴狀主張其等世居在系爭土地上，從清朝時起即與土地所有權人即被上訴人定有耕地租約，自國民政府遷台後因土地政策而改訂為三七五租約云云；嗣又改稱該租約亦可認為分管契約，由其等利用管理土地，以避免其他非派下員侵占土地云云；而於上訴後又改稱其等祖先蕭振為系爭土地之地主云云，上訴人之主張一再變動，令人無所適從，被上訴人均否認之。況如上訴人主張其等為被上訴人之派下員、及其祖先為地主之情屬實，則上訴人本身既為派下員，又何須向被上訴人承租土地？可見其等確非被上訴人之派下。又上訴人居住在系爭土地上之原因，有可能係無權占有之情形，故僅由長久居住在系爭土地上之客觀事實，並不能證明即為被上訴人之派下。再土地稅法第3條規定地價稅、或田賦之繳納義務人為土地所有權人、設有典權土地為典權人、承領土地為承領人、承墾土地為耕作權人，是繳納田賦、地價稅者不一定是所有權人；且系爭土地之田賦、地價稅單所載所有權人為蕭子玉，蕭坤造則填載於管理人、或代繳義務人之欄位，並非祭祀公業管理人，至多僅是代繳義務人，代繳稅捐既有甚多原因，尚不得以代繳土地之稅賦之情，即證明為祭祀公業蕭子玉設立人之後世子孫。又上訴人居住在系爭土地雖未經所有權人催討返還，惟亦不代表上訴人即有占有權源，更不足證明為祭祀公業之派下員。另依上訴人提出戶籍謄本，蕭振之職業欄固載稱為「田作業主」，惟該欄既為職業欄，所代表之意義應僅為蕭振之工作性質務農，而非上訴人所稱為「地主」之意。縱如上訴人所解釋係地主，然由該戶籍謄本亦無從證明蕭振係何筆土地之業主，被上訴人否認蕭振為系爭土地之地主，上訴人之主張並無證據。

㈣又日據時代土地總登記係於明治38年(即西元1905年)始進行，故上訴人上證二提出之土地台帳所載日期應為明治39年而非29年(即西元1896年)，上訴人認最早登記時間為明治29年實有誤會；且上訴人主張依該台帳所載，蕭賜福於昭和十年始擔任管理人乙節，亦應有誤會，蓋該台帳係記載：「昭和十年地租改正昭和十年四月十四日處分」，所指應為昭和十年地租之異動，並不等同蕭賜福於昭和十年始任管理人，蕭賜福任管理人時間未登載，應係擔任管理人時間早於土地總登記之前使然。再蕭賜福生於明治3年、歿於昭和3年（即西元1870年至1928年)，其職業為阿片販賣即為販賣鴉片之商人，收入豐厚，縱認上訴人所稱祭祀公業蕭子玉設立於明治29年屬實，蕭賜福當年僅26歲，惟依戶籍謄本記載，蕭賜福於明治22年即娶妻，並陸續於明治31年、32年及37年娶三名妾，共有一妻三妾，如無相當資力，則顧全一家溫飽即有困難，怎可能娶一妻三妾，足證蕭賜福有相當資力購買系爭土地設立祭祀公業。況本件係確認派下權存在事件，上訴人應先舉證證明其與被上訴人間之關係，縱認被上訴人主張蕭賜福為設立人之事實不能證明，亦無法推定上訴人即為被上訴人之派下。綜上事證及依經驗、論理法則，並無法推論上訴人本件之主張為真實，上訴人既無法證明其等確為祭祀公業蕭子玉之後世子孫，其等主張派下權存在應屬無據等語。

四、查上訴人主張被上訴人之法定代理人蕭慶堂向彰化縣田中鎮公所申請辦理祭祀公業蕭子玉派下員現員名冊、派下員全員系統表、及不動產清冊等事宜，經田中鎮公所於98年9月3日公告，並於公告期滿30日內因無人異議，而於98年10月13日核發被上訴人派下員計有蕭慶堂等4人之證明書；又坐落在彰化縣田中鎮○○○段158、159地號之系爭土地為被上訴人所有，依系爭土地最早之登記資料記載，蕭賜福曾任被上訴人之管理人；上訴人目前居住在系爭土地上，其等祖先蕭坤造曾繳納系爭土地之田賦、及地價稅等情，業據上訴人提出彰化縣田中鎮公所98年9月3日田鎮民字第0980013615號公告、祭祀公業派下全員證明書、土地登記第二類謄本、彰化縣政府六十年田賦繳納收據，及彰化縣稅捐稽徵處八十三年地價稅繳款書等件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開部分之主張為真實。

五、惟上訴人主張被上訴人係上訴人之祖先，為感念蕭家先人蕭積玉即「子玉公」之開基辛勞所設立，上訴人均為「子玉公」之子孫，屬於「崇星公」下「奮公」系統之子孫之一，均為被上訴人之派下員之一，應享有派下權，被上訴人之法定代理人蕭慶堂向彰化縣田中鎮公所申請核發之上開派下員證明書，嚴重影響上訴人之派下員權益等節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。

六、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院52年臺上字第1240號、49年臺上字第1813號判例要旨參照）。查上訴人主張其等為被上訴人之派下員，因被上訴人否認之，則上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，揆諸前開說明，上訴人自得提起本件確認之訴之法律上利益，以排除此項危險。又按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決意旨參照）。再按派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復考祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分由享祀者之直接房平均醵資設者、特定股份總數而不特定設立人數者及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者3種（參臺灣民事習慣調查報告表第718頁以下）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張其等就祭祀公業蕭子玉有派下權存在，自應先由上訴人就此事實負舉證之責。

七、經查：

⒈上訴人主張祭祀公業蕭子玉即為祭祀公業蕭積玉，二者係祭祀同一祖先，係其等祖先為感念蕭家第六十七世祖先蕭積玉，字「子玉」，又稱「子玉公」之開基辛勞，於清朝年間遷臺後設立「祭祀公業蕭子玉」，以為紀念享祀之用，該設立年代已久遠而不可考，然至今仍保有坐落彰化縣田中鎮○○○段158、159地號土地，其等為「祭祀公業蕭子玉」設立人之後代子孫，應為被上訴人之派下員等語，惟已為被上訴人所否認。查上訴人主張其等為被上訴人之派下員一節，固據其等於原審提出「蘭陵蕭氏會刊」、「蘭陵蕭氏祖譜派下系統表」(見原審卷第16、17頁)，及於本院提出民國66年丁巳歲臺灣編修蘭陵蕭氏族譜、書山蕭氏族譜原本各一冊為證。惟依上訴人提出之「蘭陵蕭氏族譜派下系統表」記載，上訴人先祖蕭積玉，雖字子玉，而依「蘭陵蕭氏會刊」記載，則係「蕭積玉祭祀公業」，並非被上訴人，兩者名稱已有不同；又依「蘭陵蕭氏會刊」記載：【蕭積玉祭祀公業奉祀於「芳遠堂」，係位在彰化縣社頭鄉社頭村草埤巷4號，管理人為蕭敏捷，蕭積玉祭祀公業有廣大之土地，差不多佔了社頭鄉一半以上的土地】等語，而上訴人提出「芳遠堂」之現場相片，其上之門牌號碼亦為彰化縣社頭鄉社頭村草埤巷4號，益證奉祀蕭積玉祭祀公業之地點，確係設在彰化縣社頭鄉社頭村草埤巷4號；又被上訴人所有之系爭土地，係坐落在田中鎮，並非社頭鄉；又經原法院向彰化縣田中鎮公所函查被上訴人所有申報資料，被上訴人公業供奉所在地，係設在彰化縣社頭鄉○○村○○○路40號（見原審卷第72、73頁)；另向彰化縣田中地政事務所函調系爭土地自日據時期迄今全部登記資料，查明系爭土地上曾記載之被上訴人管理人者，僅蕭賜福、蕭耀西等二人，並無任何關於蕭敏捷為被上訴人管理人之記載，亦有該地政事務所99年4月19日中地一字第0990001958號函附之土地登記簙、台帳等資料在卷可稽（見原審卷第20 6至233頁），可見；上開二祭祀公業之名稱、所有土地坐落地點、曾任管理人之派下員、及祭祀地點均不相同，已難認二者係屬同一祭祀公業。次查依上訴人提出之「蘭陵蕭氏族譜派下系統表」記載，上訴人係第六世「仕朝」以下之第十八世、十九世後代子孫，而被上訴人法定代理人蕭慶堂係第六世「仕鼎」下之第十八世子孫，系爭土地之前管理人蕭賜福、蕭耀西亦分別為「仕鼎」下之第十六、十七世子孫（上訴人稱蕭福賜與蕭賜福為同一人，見本院卷第43頁），按上訴人與被上訴人法定代理人蕭慶堂於第六世前之祖先縱為相同，而可認為源自同一祖先，惟按祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，享祀人僅係公業共同祭祀之祖先，並非即為公業之所有權人，凡非公業之設立人、或享有該設立人派下權之繼承人，並無派下權可言，已如前述，則尚難以二者係祭祀同一祖先，遽認上訴人即為被上訴人之派下員，而得享有公業之派下權；況由上訴人與被上訴人法定代理人蕭慶堂之第六世先祖「仕朝」、及「仕鼎」起，即分屬不同之先祖，上訴人亦自認「祭祀公業蕭子玉」設立年代已久遠而不可考之情，則被上訴人極有可能係「仕鼎」下之先祖所設立，此由系爭土地之前管理人為「仕鼎」下之子孫蕭賜福、蕭耀西擔任一節，可得而知。再者；上訴人於本院所提出之「蘭陵蕭氏族譜」原本，經與其等於原審所提出之「蘭陵蕭氏祖譜派下系統表」相核對結果，亦有被上訴人上開第㈡項所指述之差異；且依系爭土地之土地謄本記載，被上訴人管理人為「蕭賜福」，並非上訴人憑上開系統表所主張之「蕭福賜」即為「蕭賜福」云云，因依上訴人提出之該系統表記載，第十六世蕭福賜之父親為「光貞」，祖父為「大順」，然依被上訴人第十六世先祖蕭賜福之戶籍謄本記載，蕭賜福之父親為「蕭貞吉」，祖父則為「蕭天送」，有戶籍登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第110頁)，是上訴人提出之上開「蘭陵蕭氏族譜」原本、及「蘭陵蕭氏族譜」系統表，均不能證明蕭積玉祭祀公業即為被上訴人，又不能證明其等先祖曾為系爭土地之管理人，上訴人僅以其祖先蕭積玉字子玉，逕認二祭祀公業應屬同一，即有未合。

⒉上訴人又主張其等祖先自清朝時起即已設籍並居住在系爭土地上，即彰化縣田中鎮○○里○○路225號等號，距今已有一百多年，此有第十五世「光振」即蕭振之戶籍謄本可證，且依蕭振戶籍謄本上之職業欄記載為「田作業主」，即為地主之意，可證上訴人之祖先為被上訴人之派下員，依習慣上訴人亦為被上訴人之派下員；且系爭土地之田賦、及地價稅均由上訴人之祖先蕭坤造繳納，益證上訴人確為被上訴人之派下員等語。惟查：依上訴人提出之「蘭陵蕭氏祖譜派下系統表」記載，其等之第十五世祖「光振」者，父親為「大惠」，而依蕭振之戶籍登記簿謄本記載，蕭振之父親為「蕭邁眛」（見本院卷第28頁)，二者除名字不同外，各父親之姓名亦不相同，已難認定蕭振即為上訴人之第十五世先祖「光振」；又依該戶籍登記簿謄本記載，蕭振之住所為臺中廳武東佳太平庄百二十一番地，上訴人並未能證明該住所，即為目前其等居住之彰化縣田中鎮○○里○○路225號等號；又蕭振之職業欄固記載為「田作業主」，然「田作業主」是否即為「地主」之意思，已為被上訴人所否認，上訴人並未能提出相關資料以資證明，已難採信；況「田作業主」縱為地主之意，是否即為被上訴人所有系爭土地之地主，亦無以為證，堪認上訴人此部分主張，並無可採。上訴人再以其等世代均居住在系爭土地上，且土地之田賦、及地價稅均由其等祖先蕭坤造繳納，可證其等確為被上訴人之派下員等語，惟由上訴人提出之60年田賦繳納通知書、及83年地價稅繳款書，蕭坤造僅為「管理人或代繳義務人」（見原審卷第15頁），且依系爭土地之土地登記謄本記載，自始均無蕭坤造有擔任被上訴人管理人之記載（見原審卷第33至46頁）；又依土地稅法第3條之規定，地價稅、或田賦之繳納義務人，除土地所有權人外，尚有與所有權人間存有其他法律關係者，亦負有繳納之義務，並非繳納田賦、地價稅者，一定為土地所有權人，故系爭土地上開二年度之稅負，縱由蕭坤造繳納之情屬實，僅能證明其為繳納義務人而已，尚難認定係基於土地所有權人之身分而為。再查上訴人縱自其等祖先即居住在系爭土地之情屬實，惟占有使用土地之原因甚多，有可能基於其他法律關係者、甚或無權占用之情形，尚無得以居住在系爭土地之客觀事實，即為被上訴人派下員之證明；又上訴人目前占用系爭土地，雖未經被上訴人催討返還，惟此係被上訴人行使權利與否之問題，仍不能以之證明上訴人即為被上訴人派下員之事實，上訴人上開主張，均無可採。

⒊按台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約、及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式，乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如仍依民事訴訟法第277條前段規定之舉證原則，不免產生不公平結果。法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨(最高法院98年度台上字第266號判決要旨參照)。查上訴人主張其等為被上訴人之派下員，依舉證責任法則，固應由上訴人就其等為被上訴人派下員之事實，負積極舉證之責；而被上訴人否認上訴人為派下員一節，此一消極事實，本無從舉證，惟本院已依卷內全部事證資料提示兩造辯論結果，仍無法認定上訴人之主張為真實，又查無其他積極事證，可資證明上訴人為被上訴人派下員之事實，本院於綜合全部事證、及依經驗、論理法則，亦無法推論上訴人為被上訴人派下員之有利事證，即無舉證責任顯失公平之情事。則上訴人訴請確認其等對被上訴人有派下權存在，自無從准許。

八、綜上所述；上訴人本於確認派下權存在法律關係，訴請確認其等為被上訴人之派下員，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

Ａ