臺灣高等法院 臺中分院99年度上國易字第8號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 99年度上國易字第8號

上訴人

張鳳蘭

訴訟代理人

蔡生財

訴訟代理人

陳盈壽律師

上一人複代理人

沈靖家律師

被上訴人

臺中市政府（即臺中縣政府之承受訴訟人）

法定代理人

胡志強

訴訟代理人

尤雯雯律師

複代理人

林文玲

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺中地方法院99年度國字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。次按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例意旨參照）。查臺中縣市於民國（下同）99年12月25日合併升格，臺中縣政府已併入臺中市政府，業據臺中市政府及其法定代理人胡志強於100年1月24日聲明承受訴訟，有承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷101、161頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人主張其前於98年11月18日以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於99年1月19日拒絕賠償，此有上訴人提出之被上訴人98年府法賠字第29號拒絕賠償理由書附卷可稽，上訴人提起本件國家賠償訴訟，程序上核與國家賠償法第10 條第1項及第11條第1項前段規定並無不合，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：

(一)上訴人所有坐落台中市○○區○○段401地號土地（下稱同段401地號土地）與同段404地號國有土地（下稱系爭土地）相毗鄰，系爭土地早經被上訴人於69年8月15日以69府建都字第129396號函准廢除既成巷道及改道（下稱69年函），並於69年2月20核發國有畸零地合併使用證明書（下稱69年證明書），系爭土地已廢道及改道完成，已非既成巷道，因上開69年證明書已逾期，上訴人再於95年1月18日向被上訴人申請核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，經被上訴人於95年3月8日作成應先辦理系爭土地部分土地重新廢道後再行續處之處分（下稱第1次處分），上訴人不服提起訴願。案經內政部訴願審議委員會（下稱內政部）於96年10月5日以系爭土地既經被上訴人以69年函准予廢除既成巷道及改道，並由被上訴人核發69年證明書，系爭土地應已非公眾通行所必要，被上訴人未究明是否符合現有巷道之要件，即逕行認定系爭土地為既有巷道而否准上訴人畸零地合併使用證明書之申請，並要求上訴人先就該部分土地申請辦理廢道，顯屬率斷為由，而為訴願決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分（下稱第一次訴願決定）。

(二)被上訴人收受上開訴願決定後，相關承辦人員卻未遵期另作成適法處分，其後被上訴人於97年3月20日再次作成不當行政處分「....該巷道具『無償』、『供公眾使用』、『公用地役權』等性質，符合本縣建築管理自治條例第4條規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，基於公益需要應予保留，以維交通安全。該巷道範圍因鄰近計畫道路尚未開闢完竣，仍請台端檢附現況實測圖標示巷道位置後再行申請畸零地合併。」（下稱第2次處分），上訴人不服，再次提起訴願，經內政部於97年10月7日審認系爭土地經原處分機關於69年間准予廢除既成巷道及改道，何時又形成具有公用地役關係之現有巷道事實不明，作成訴願決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分（下稱第二次訴願決定）。

(三)詎被上訴人竟於98年3月18日第三次作成「....本府重新辦理現場勘查後，仍認為合併後有影響交通，而該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷具有存續關係，本府仍無法同意台端申請大雅鄉○○段401地號與公有畸零地（同段404內地號）合併使用，仍予以退件駁回之處分。」（下稱第3次處分），上訴人不服，再次提起訴願，再經內政部於98年9月23日以系爭土地於69年間經被上訴人機關廢除既成巷道後，是否再有供不特定人通行之必要、有無形成公用地役權之要件等，原處分機關均未論及，認被上訴人機關所為第3次處分顯屬率斷，而作成訴願決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分（下稱第三次訴願決定）。

(四)訴外人財政部國有財產局中區辦事處（下稱國有財產局中區辦事處）於98年間辦理系爭土地公開標售，定於98年7月16日公開標售，上訴人於同年月13日以國有畸零地依法應讓售與地方政府認定有合併使用必要之鄰地所有權人，向國有財產局中區辦事處請求暫緩標售，國有財產局中區辦事處以上訴人尚未取得被上訴人核發有效期限內之公有畸零地合併使用證明書為由，不同意暫緩標售，致上訴人不得已於98年7月16日依市價以新臺幣（下同）2,111,000元之價格向國有財產局中區辦事處標得系爭土地。

(五)依財政部78年2月1日台財產二字第78000182號函核定之土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第5點第1項規定，係按當期土地公告現值計價讓售；嗣97年7月14日財政部發函予國有財產局中區辦事處主旨以：「民眾檢具公私有畸零地合併使用證明書申購建築法規定建築基地最小面積寬深度範圍內國有土地之讓售價格，自即日起，依國有財產計價方式規定，參考市價查估辦理」。本件因被上訴人所屬公務員故意不核發公有畸零地合併使用證明書，屢次故意違抗歷次訴願決定，故意拒發國有畸零地合併使用證明，拖延怠於執行職務，未於內政部撤銷原處分後，於2個月內另為適法處分，致上訴人無法於97年7月14日前取得有效期限之公有畸零地合併使用證明，進而使上訴人無法於98年7月16日國有財產局中區辦事處公開標售系爭土地前，依公告現值向國有財產局申請承購，致使上訴人不得已以市價價格參與公開投標，方標得系爭土地。上訴人投標之市價2,111,000元與公告現值1,349,138元（按系爭土地每平方公尺之公告現值為20,300元，以系爭土地面積66.46平方公尺計算，系爭土地公告現值為1,349,138元）之差額761,862元，即屬被上訴人故意侵害上訴人權利及怠於執行職務，致上訴人所受之損害。爰依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償，並聲明：被上訴人應給付上訴人761,862元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

(六)對被上訴人抗辯所為之陳述：

⒈系爭土地上於69年間即經被上訴人函准廢除既成巷道確定，被上訴人提出之臺中縣建築管理自治條例規定係於90年11月28日始公布，本案並無適用。且62年間之法令，並無針對廢道程序做規定，足認本件於69年8月15日廢道確定，系爭土地已非為既成巷道。

⒉系爭土地並不符司法院大法官會議釋字400號解釋理由書對於既成道路之認定標準。系爭土地呈三角形，夾處在民生路1段133巷與學府路1段416巷，二道路皆為依都市計畫法所劃定之道路，系爭土地現況僅供鄰近住戶停車之用，並無妨礙交通之情形，亦無供公眾通行之事實。且96年10 月5日內政部訴願決定書理由欄第二點已充分論述「…系爭土地應已非公眾通行所必要」；更正前之98年6月30日國有財產局中區辦事處所公告之投標須知亦記載「本案土地地上物為土石地、水泥地、垃圾等，現況由得標人自理」，並無系爭土地上有鋪設柏油路之記載，再由該投標須知之土地平面圖觀之，公眾通行均仰賴前述民生路1段133巷與學府路416巷兩條道路，無須經系爭土地，系爭土地非供公眾通行必要甚明，本件欲認定系爭土地使用現況，自應以95年1月18日之使用情況為據，故不應以國有財產局中區辦事處98年7月15日所為系爭土地公開招標之更正後公告內容為據。

⒊系爭土地經現場勘驗，雖有當地居民表示利用系爭土地通行，但查其等僅係貪圖便利，有空地可使用當然盡量利用，然則系爭土地呈三角形，夾處在民生路1段133巷與學府路416巷，前者為8米寬道路，後者為4米寬道路，實無利用系爭土地通行之必要。縱認上開路段有道路狹窄情形，亦係因鄰人以花盆占用近一米寬所致，此觀勘驗筆錄上所載，鄰人即同段第403地號土地所有權人太太表示「花盆是2、3年前開始擺放在同段430地號土地上，之前沒放東西，車輛也是走原本路線」即明。

⒋上訴人曾於系爭土地設置圍籬，乃因被上訴人之承辦人員於會勘時，發現系爭土地有被附近居民占用停車或設置香爐等情，而告知上訴人先排除全部地上物，並設置簡易圍籬後避免再遭人占用，始不會影響會勘工作，孰料上訴人遵從指示於系爭土地上設置圍籬後，卻遭附近居民以系爭土地任人都可以占用為由，主張上訴人無權設圍籬，並聯名向國有財產局檢舉及報請改制前（下同）大雅鄉公所強制拆除，此為附近居民為圖停車方便所為，與系爭土地是否有供公眾通行之必要無關，被上訴人以附近居民之陳情書為由，主張系爭土地有供公眾通行之必要，並不實在。

⒌大雅鄉都市計畫早於62年2月1日公告迄今，當初並未將系爭土地劃為道路用地，而於88年7月12日第2次通盤檢討時改劃為第二種住宅區，亦非劃定為道路用地，系爭土地何需再辦理廢道？參照都市計畫法第6條、第26條第1項、第28條規定，除非被上訴人能證明上開大雅鄉都市計畫就系爭土地之規劃嗣後另有變更，否則任何機關及人民在尚未遵循法定程序變更前，皆應遵守該都市計畫之內容。又依100年都市變更大雅都市計畫案（都市計畫圖重製專案檢討），系爭土地亦不在變更範圍內，是系爭土地並未變更為道路用地。

⒍依訴願法第95條、第96條之規定，訴願之決定確定後，就其事件有拘束各關係機關之效力；原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。本件被上訴人機關前後3次拒絕核發畸零地合併使用證明書之行政處分，均經訴願決定撤銷，被上訴人就是否核發系爭土地公有畸零地合併使用同意書，已無裁量權。縱認被上訴人仍有裁量權，惟依臺中縣公有畸零地合併使用證明書核發基準第3條、第4條已分別列明不得核發情形，且同基準第2條並未就不得核發之情形作概括規定，可知被上訴人之裁量權僅止於審查是否有該基準第3條、第4條情形，或依母法即建築法第44條規定授權之目的性解釋，基於有害建築安全或土地使用經濟之公益考量下，始得裁量不予核發。然本件非該基準第3條、第4條情形，亦非為建築安全或經濟公益考量，被上訴人裁量權實已限縮至零，被上訴人妄稱系爭土地為道路用地，恣意不予核發之決定，有裁量瑕疵至明。

⒎被上訴人辯稱依內政部所頒布之「公有畸零地處理原則」之規定，因系爭土地之面積大於申請合併之401地號土地，故系爭土地僅得以標售方式出賣，亦即上訴人本不能以公告地價之價格購得系爭土地云云。然查：

⑴內政部所頒布之「公有畸零地處理原則」早於74年9月6日前即已遭廢止。

⑵依建築法第45條第3項規定，公有畸零地因合併使用讓售之計價方式，以該宗土地或相鄰土地當期土地公告現值計算。

⑶依77年9月5日發布之「台灣省建築法第四十五條有關畸零地出售、標售問題處理方式表」，不論出售或標售底價之決定，皆以徵收補償金之總額為準（第1條第3點），而徵收補償金之計算標準即以公告地價為準（第1條第1、2點）。

⑷依內政部74年4月17日（74）台內字第302520號函、75年1月31日（75）台內營字第375926號函，及78年2月1日發布之「土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點」第5點，可知建築基地面積畸零狹小不合規定，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度不得建築；該合併使用範圍內之土地，屬於公有者，准照該宗土地或相鄰土地當期公告現值讓售鄰接地所有權人，既為建築法第44條及第45條第3項所明文規定，則公有畸零地因合併使用讓售之計價方式，自應依上開規定辦理。

⑸綜上，被上訴人故意不核發公有畸零地合併使用同意書，與上訴人所受損害間自有因果關係。

二、被上訴人抗辯：

(一)上訴人雖於69年間取得被上訴人所核發之69府建都字第129396號准予廢除既成巷道、改道函及國有畸零地合併使用證明書，然該公有畸零地合併使用證明書上記載有保留條款「現有水溝路應保留2公尺及現有道路應保留外」，可見系爭土地於69年間確實存在水溝及道路，亦即須於保留現有道路外之土地始能合併使用。上訴人申請廢道，需先完成改道程序，依臺中縣建築管理自治條例第6條第4項規定，「新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」，上訴人所申請改道使用之土地（即同段430地號土地）係屬未開闢之計畫道路，且尚未辦理徵收，仍屬私有土地，自應依同前條例第6條第2項及第4項規定，得到該土地所有權人同意、取得使用同意書，並辦理公告，再經地政機關辦理地目變更為「道」，始完成廢道改道程序，上訴人既未取得其所申請改道土地之所有權人使用同意書，未完成公告程序，復未變更地目，顯然並未完成廢道改道程序。

(二)上訴人在69年取得准予廢道之公文後，並未向縣政府申請畸零地合併使用證明，上訴人既於95年始再為申請，自應依95年之法令。上訴人提出之69年函及69年證明書，核發時間距上訴人95年1月18日申請核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書時間，相隔已逾25年，時隔日久，自不得僅憑69年間之函文及證明書，即認定系爭土地已為非供通行使用之巷道，而應就系爭土地使用現況再為實質之調查後，本於被上訴人之裁量權為處分。

(三)系爭土地於69年尚屬未登錄之土地，係78年11月18日始由國有財產局登記為國有土地，在此之前既屬無人所有之土地，通行之初自無地主阻止通行之問題。被上訴人於受理上訴人之申請後，邀集相關單位辦理現場會勘、函詢地方主管機關，當地居民均表示系爭土地為當地通行之巷道，已行之多年，被上訴人96年11月30日現場會勘，大雅鄉公所、當地村里辦公室、居民強烈反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全。且系爭土地確如大雅鄉公所97年12月9日雅鄉工字第0970027693號函示：「經查旨揭地號確有供特定之公眾通行之必要，且經歷年代久遠而未曾中斷，....」；大雅鄉上雅村辦公室亦函示：「系爭國有地屬三角形狀，於65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面，申請廢除道路併購並要加蓋房屋，引起地方強烈反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全....」。又經被上訴人建設局城鄉計畫課與大雅鄉公所等相關單位於97年12月31日至現場會勘結果，認系爭土地具有「無償」、「供公眾使用」、「公用地役權」等性質，系爭土地如經上訴人合併使用，有影響交通之虞。95年上訴人申請會勘時，大雅鄉上雅村村長亦出具證明書，表示系爭土地於65年迄今皆係供公眾通行使用，足證系爭土地已形成公用地役權。是就上訴人合併使用證明之申請，被上訴人機關為否准核發之行政處分，並無不法。

(四)上訴人一再主張系爭土地未劃為計畫道路，然系爭土地乃具有公用地役權之既成巷道，與是否為計畫道路無關。另查「都市計畫法台灣省施行細則」第15條規定，住宅區並無不得作為現有巷道之限制。上訴人復認為系爭土地已規劃為第二種住宅區，如屬既成巷道，應於第三次通盤檢討時，直接將系爭土地變更為道路用地即可，然系爭土地不論其於土地使用分區規劃如何，其供公眾通行使用時間長達35年以上（依前述上雅村村長證明書所載65年迄今），經歷之年代久遠未曾中斷，已符合公用地役權之要件，被上訴人否准其申請並無故意或過失。又上訴人提出之100年都市變更大雅都市計畫（都市計畫圖重製專案檢討）案，與本件訴訟無關，現有巷道因全國政府經費不足，無法把既有巷道變更為道路用地。

(五)上訴人於69年間申請廢道改道經被上訴人機關核准後，並未完成廢道改道程序，已如前述。上訴人於95年5月12日再向被上訴人申請系爭土地廢道，經被上訴人於同年月17日通知補正相關資料，迄未補正，足證上訴人仍未完成廢道程序。上訴人未完成廢道程序，被上訴人無法核准上訴人公有畸零地合併使用證明之申請，並無任何不法之處，自無公務員故意或過失行為之存在，與國家賠償法第2條規定之要件不符，被上訴人不負賠償責任。

(六)依內政部所頒布「公有畸零地處理原則」之規定：「公有畸零地面積超過前項標準或大於鄰地面積者，應予標售。」上訴人所有同段401地號土地面積為49.93平方公尺，系爭土地面積則為66.46平方公尺，依上開規定，不論上訴人是否取得公有畸零地合併使用證明書，系爭土地均應以公開標售方式出賣，不得以公告現值出售。故上訴人即使取得公有畸零地合併使用證明書，仍無法以公告現值價格取得系爭土地，上訴人縱受有損害亦與被上訴人未核發公有畸零地合併使用證明書無因果關係。

(七)申請畸零地合併使用證明書僅係為取得符合建築法第44條之建築寬深比例之最小規定，並非即一定具有請求購買畸零地之唯一資格，被上訴人所核發證明書均會註記：「該證明書係基於都市計畫之觀點，依建築法、臺中縣畸零地使用自治條例等有關規定核發，合併之公有土地，公產管理機關如需保留公用，申請人不得以本證書對抗及申訴」等說明，避免爭議。再依最高法院92年度台上字第978號民事判決意旨，建築法第44條規定畸零地非與鄰接土地調整地形或合併使用，不得建築，旨在增進土地使用，健全都市發展，並非賦予畸零地所有權人得以當期公告現值強制買受鄰接土地之權利，此觀同法第45條第1、2項規定，畸零地所有權人申請徵收、承購鄰接私有土地時，其價格應以市價、評定價格或標售價格為準即明，同法第45條第3項雖規定公有土地准照該宗土地或相鄰土地當期土地公告現值讓售鄰接土地所有權人，惟倘公有土地管理機關認該宗土地或相鄰土地當期公告現值與市價顯不相當，而另行評定適當之讓售價格，仍為法之所許，畸零地所有權人並無請求公有土地管理機關以鄰接公有土地當期公告現值讓售該宗土地之權利，上訴人認其取得畸零地合併使用證明書即得以公告現值購買系爭土地，乃認知上之錯誤。

三、原審認上訴人之請求無理由，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人提起上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人761,862元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件爭點整理及簡化之結果如下：

(一)兩造不爭執之事項：

⒈同段401地號土地為上訴人所有，與上開土地相毗鄰之同段404地號土地（即系爭土地）原為財政部國有財產局管理之國有財產。

⒉系爭土地前於69年8月15日經被上訴人機關以69府建都字第129396函准予廢除既成巷道及改道。

⒊上訴人於95年1月18日向被上訴人申請核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，被上訴人於95年3月8日作成應先辦理系爭土地部分土地重新廢道後再行續處之第1次處分。

⒋上訴人不服被上訴人95年3月8日之第1次處分，提起訴願，內政部於96年10月5日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。

⒌被上訴人於97年3月20日作成「.... 該巷道具『無償』、『供公眾使用』、『公用地役權』等性質，符合本縣建築管理自治條例第4條規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，基於公益需要應予保留，以維交通安全。該巷道範圍因鄰近計畫道路尚未開闢完竣，仍請台端檢附現況實測圖標示巷道位置後再行申請畸零地合併。」之第2次處分。

⒍上訴人不服被上訴人97年3月20日之第2次處分，提起訴願，內政部於97年10月7日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。

⒎被上訴人於98年3月18日作成「.... 本府重新辦理現場勘查後，仍認為合併後有影響交通，而該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷具有存續關係，本府仍無法同意台端申請大雅鄉○○段401地號與公有畸零地（同段404內地號）合併使用，仍予以退件駁回之處分。」之第3次處分。

⒏上訴人不服被上訴人98年3月18日之第3次處分，提起訴願，內政部於98年9月23日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。

⒐98年間，系爭土地經管理機關國有財產局中區辦事處辦理標售，定於98年7月16日公開標售，上訴人於同年月13日向國有財產局中區辦事處請求暫緩標售，國有財產局中區辦事處以上訴人尚未取得被上訴人核發有效期限內之公有畸零地合併使用證明書為由，不同意暫緩標售。

⒑上訴人於98年7月16日以2,111,000元之價格向國有財產局中區辦事處標得系爭土地。

(二)兩造爭執之事項：

⒈被上訴人先後3次作成不予核發公有畸零地合併使用證明書之處分，是否有國家賠償法第2條第2項規定所定「故意侵害人民權益」及「公務員怠於執行職務」之情事？

⒉上訴人是否因被上訴人未依其申請核發公有畸零地合併使用證明書而受有損害？

五、本院之判斷：

(一)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。本件上訴人主張系爭土地早經被上訴人於69年8月15日函准廢除既成巷道及改道，並核發國有畸零地合併使用證明書，系爭土地業經廢除既成巷道確定，已無供公眾通行之必要，然上訴人於95年1月18日向被上訴人申請核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，竟遭被上訴人作成不予核發之處分，又違反內政部訴願決定，一再作成不予核發之處分，故意侵害上訴人權益，且有怠於執行職務，致上訴人受有損害，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項規定對上訴人負賠償責任等語。被上訴人則以上訴人於69年間申請廢道，並未完成改道及廢道程序，且系爭土地之使用現況仍屬供公眾通行之既成道路，被上訴人作成不予核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，並無任何不法之處，並無公務員故意或過失行為之存在，與國家賠償法第2條規定之要件不符等語為辯。

(二)查被上訴人歷次就上訴人申請為駁回處分，其理由分別如前揭兩造不爭執事實3、5、7所示，是本件首應查明者係：系爭土地是否仍具有既成巷道之性質，而須重新辦理廢道後始得再為申請核發國有畸零地合併使用證明書？經查：

⒈上訴人所有之同段401地號土地，重測前為大雅段119-87地號，系爭土地則與同段401地號土地相毗鄰，嗣上訴人於98年7月16日標得系爭404地號土地後，已將同段401、404地號土地合併登記為同段401地號土地，此有上訴人於原審提出之土地登記謄本及本院提出之雅潭電謄字第007745號地籍圖謄本可稽（見原審卷第118、119頁、本院卷第123頁）。上訴人主張其於69年間即取得被上訴人所核發准予廢除既成巷道及改道之公函、國有畸零地合併使用證明書，系爭土地業經廢道確定等語，固經提出被上訴人改制前之臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函、69年2月20日69府建都字第26427號國有畸零地合併使用證明書為據。惟依上訴人提出之前揭69年函及69年證明書之核發日期可知，上訴人係先取得上揭國有畸零地合併使用證明書後，方取得被上訴人所核發准予廢除既成巷道及改道之公函。而前述69年2月20日國有畸零地合併使用證明書係記載「…案經會同有關單位派員前往實地勘查結果據報依照上開所請合併使用現有水溝路應保留寬二公尺及現有道路應保留外，餘無妨礙水利、交通及都市計劃事業。....」等語（見原審卷27頁），足見系爭土地上於69年間確實存在有水溝及道路，且上開證明書僅就系爭土地保留「現有水溝路應保留寬二公尺及現有道路應保留」以外之無妨礙水利、交通及都市計劃事業部分之土地准予合併使用。上訴人嗣取得被上訴人於69年8月15 日所核發准予廢除既成巷道及改道之公函，該函說明二為：「本案業本府依法公告30天，尚無任何人民或團體提出異議，准予廢除既成巷道及改道（如標示圖）」，又依該函及所附標示圖說（見原審卷第121-123頁），並參見上開地籍圖謄本，可知系爭土地上位於同段403、405地號土地夾角處之三角形地帶即為前函准予「廢除既成巷道」之範圍，而同段430、440。40 5、406地號等土地即屬該函所指應為「改道」之範圍。則依前揭69年證明書及69年函可知，於69年間系爭土地之上述三角形範圍之土地原屬既成巷道。

⒉上訴人並未否認前述三角形部分範圍土地於被上訴人69年函准廢道前原屬既成巷道之事實，惟主張經被上訴人核發前揭69 年8月15日准予廢道及改道函後，系爭土地即已廢道確定等語，被上訴人則予以否認，抗辯前揭69年函所指廢道及改道之程序並未完成，且該巷道範圍鄰近計畫道路尚未開闢完竣，系爭土地上前揭三角形地帶仍屬既成巷道，並未實際完成廢道等語。按79年03月08日修正之建築管理規則（該規則已於94年6月20日經臺灣省政府府法二字第0940007262號令發布廢止）第6條規定：現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議；依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書；現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定；新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。又改制前臺中縣政府90年11月28日發布之臺中縣建築管理自治條例第6條亦定有同前規定，則依前揭規定可知，現有巷道之廢道及改道，除經當地縣市主管機關公告及徵求異議外，尚應依一定程序開闢新巷道完成後，始得將原巷道廢止。雖本件前揭69年8月15日函准廢道及改道之際，前述規定均尚未發布，查無相關法規可資適用，惟審酌既成巷道，係公眾通行所必要，則廢除既有巷道，除經當地縣市主管機關公告及徵求異議外，自仍須實際完成改道即新巷道之開闢，及廢止原既有巷道之通行，始得謂廢道及改道完成。是系爭土地雖經被上訴人於69年函准廢道及改道，惟仍應實際完成廢道及改道，始得謂系爭土地之三角形部分位置業經廢道完成，已非既成巷道。

⒊經本院受命法官於100年1月20日會同兩造與台中市大雅區公所人員、雅潭地政事務所測量員、大雅區上雅里里長李森茂至現場勘驗結果：①系爭土地位於大雅區○○路○段416巷與民生街1段133巷（8公尺寬）路口交界，經地政人員指出原來系爭404地號土地（已併入401地號土地）邊界界址點在現場目前鋪設柏油路面上紅點處（Ｂ點），如被證一照片（見本院卷73頁）所示，旁有水溝蓋，水溝蓋約有一半位於原404地號土地。②同段430地號土地目前由土地所有權人擺放花盆；車輛行經會部分使用到原404地號土地。③系爭學府路1段416巷計畫道路4公尺路目前情形：計畫道路4公尺路係包含同段430地號土地在內；同段430地號土地上設立之路燈桿到Ｂ點寬度3.1公尺；扣除放置花盆的寬度約2.1公尺，此有本院製作之勘驗筆錄、現場圖（見本院卷95、97頁）及被上訴人在原審提出及勘驗時拍攝之照片（見原審卷127頁、本院卷73-75、83頁）附卷可稽。又證人即上雅里里長李森茂亦在場具結證稱：伊是72年間搬到當地，大林路可以直通到系爭土地，當時鋪設柏油路面，…，目前系爭土地仍會有車輛通行經過等語（見本院卷95頁），可證系爭404地號土地面臨大林路與學府路1段416巷之交岔口。是由本院前揭勘驗結果，可證系爭計畫道路其中位於同段430地號土地部分並未完成開闢，即該範圍並未完成改道；且系爭土地之前述三角形部分因面臨大林路之出口處及位於學府路一段416巷與民生街一段133巷交岔路口夾角處，其上亦尚有柏油路面，因前述計畫道路尚未完全開闢完成，故系爭三角形部分土地，仍具有公眾通行之必要性，故於69年間原屬既成巷道之系爭土地之三角形部分仍繼續供公眾通行必要之用，並無證據可資認定該處已完成廢道。上訴人雖據同段430地號土地所有權人之配偶在勘驗現場表示：「花盆是2、3年前開始擺放在同段430地號土地上，之前沒放東西，車輛也是走原本路線」等語，而主張在遭放置花盆前，該部分土地可供通行云云。惟查，該關係人所稱「車輛也是走原本路線」係意指車輛亦會行經系爭404地號土地，且依前揭說明，430地號土地中間尚有設立路燈，可證該部分道路確未開通，故縱認430地號土地於2、3年以前未遭放置花盆，亦不影響本院前揭認定之結果。綜上，69年函所指准予改道處，並未改道完成，且系爭404地號土地上之既成巷道（三角形部分）亦未完成廢道，是上訴人指系爭土地業經69年函廢道確定，並不可採。

(三)上訴人於95年1月18日向被上訴人申請核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書之時，距離被上訴人於69年間函准廢道及改道時，已時逾25年之久，時隔事異，被上訴人自不得僅依前揭於69年函，遽行認定系爭土地已非供通行使用之巷道，自應就系爭土地之使用現況再為實質之調查後本於其行政裁量權為處分，且上訴人於95年1月18日申請時並未提出系爭土地事實上確實已經完成廢道、改道之證明，此有其申請書附卷可稽（見原審卷23頁），加以在上訴人向被上訴人提出核發系爭證明書申請前之95年1月6日，即有住居於系爭土地鄰近之大雅區之民眾向被上訴人及國有財產局提出系爭土地上有他人之圍籬影響通行安全之陳情，有陳情書附卷可參（見原審卷第91、92頁），復經被上訴人會勘後，乃於95年3月8日作成「…經相關單位於95年2月17日會勘結果，請先辦理學雅段404地號部分土地重新廢道後再行續處。」之第1次處分，被上訴人既經會勘調查後做成第1次處分，核其所為第1次處分乃屬依法行使行政裁量權之結果，難認有何故意侵害上訴人權益可言。

(四)上訴人復以被上訴人所為第2次、第3次行政處分均違背訴願決定，應作為而不作為故意拒發國有畸零地合併使用證明，濫用裁量權，乃故意侵害上訴人權利，且承辦人員均未依訴願決定於2個月內另為適法處分，亦有公務員怠於執行職務之情事等語。惟查：

⒈上訴人不服被上訴人之第1次處分提起訴願，經內政部作成第一次訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」，該決定書之理由欄載明「....原處分應由本部予以撤銷，並由原處分機關查明系爭土地之使用現況，於二個月內另為適法之處分。」等語，則上揭訴願決定，係命由被上訴人查明系爭土地之使用現況後另為處分，並未剝奪被上訴人之行政裁量權，是被上訴人並不因上揭訴願決定，即負有必須核發系爭土地公有畸零地合併使用同意書之義務。而被上訴人接獲上開訴願決定後，乃函請大雅鄉公所查明系爭土地是否屬現有巷道範圍，經大雅鄉公所於97年3月7日以雅鄉工字第0970004403號函覆「…由上雅村辦公處稱於民國65年至今為道路使用迄今…」，大雅鄉公所於上揭函中並檢附大雅鄉上雅村辦公處97年2月25日97雅鄉上村字第016號函略稱：系爭國有地屬三角型狀，於民國65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面，申請廢除道路併購並要加蓋房屋，引起地方強烈反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全…等語，有上開函文附卷可參（見原審卷88、89頁），被上訴人乃於97年3月20日作成否准核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書申請之第2次處分。是基於行政裁量權之行使作成第2次處分，且其認定亦與本院認定結果無違，自難認有何濫用裁量權或裁量瑕疵之可言。至上訴人另主張被上訴人承辦人員陳淵河未依上揭訴願決定於2個月內做成行政處分而受調職處分部分，乃屬承辦人員有無行政責任問題，與被上訴人所作成之第2次處分是否違法致上訴人受損害並無必然之結果，尚不足以承辦人員應負行政責任，遽認被上訴人所作成之第2次處分違法，附此敘明。是上訴人主張被上訴人所為第2次處分係故意不法侵害其權利之行為，即不可採。

⒉再查，上訴人不服被上訴人所為之第2次處分提起訴願，經內政部再作成第2次訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」，該決定書之理由欄並載明「…本件事實不明，其據以否准所請，顯屬率斷。…應予撤銷，由原處分機關詳為查明系爭土地是否確實存有公用地役關係後，於二個月內另為適法之處分。」等語，顯見上揭第2次訴願決定，係認事實尚有不明，故仍命由被上訴人查明系爭土地之使用現況後另為處分，亦未剝奪被上訴人之行政裁量權。被上訴人嗣再邀集相關單位辦理現場會勘，又經被上訴人建設局城鄉計畫課與大雅鄉公所等相關單位於97年12月31日至現場會勘結果，認系爭土地如經上訴人合併使用「有影響交通，不影響市區及區域排水」等情，亦有申請公有畸零地合併使用會勘紀錄附卷可考（見原審卷90頁），則被上訴人辯稱其於98年3月18日所為第3次處分仍係本於其會勘結果所為之處分，亦堪採信。被上訴人既係本於其調查及會勘之結果作成第3次處分，其所為處分亦屬依法行使行政裁量權之結果，且核與本院現場履勘結果相符，難認被上訴人之裁量權行使有何不當或不法，是上訴人主張被上訴人所為第3次處分係故意不法侵害其權利之行為，即不可採。

(五)上訴人又主張大雅鄉都市計畫早於62年2月1日公告迄今，當初未將系爭土地劃為道路用地，於88年7月12日第2次通盤檢討時改劃為第二種住宅區，100年都市變更大雅都市計畫案（都市計畫圖重製專案檢討），系爭土地並不在變更範圍內等語。惟查，系爭土地雖被都市計畫劃定為住宅區，惟此與系爭土地是否為既成巷道，並無關係。且系爭土地其中上開三角形部分業經本院認定自69年以前即原屬既成巷道，且未經廢道完成，仍為既成巷道，而同段430地號土地業經都市計畫規劃為學府路1段416巷計劃道路之道路用地，僅因地方機關經費不足或其他因素，迄未加以徵收並開闢完成，致系爭土地仍有供公眾使用之必要並迄未廢道完成，是系爭土地是否規劃為道路用地，與本件系爭土地已否廢道完成，並無關聯，上訴人此項主張，尚無可採。

(六)綜上所述，被上訴人就系爭土地應否核發公有畸零地合併使用同意證明書既有行政裁量權，則被上訴人依其調查、會勘之結果所為行政處分，乃係本於其行政裁量權所為之處分，且其處分並無不當之處。是本件不能證明被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，有何故意或過失不法侵害上訴人自由或權利，或怠於執行職務，致上訴人權利遭受損害之情事。從而，本件上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人為國家賠償，於法即屬無據，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，無庸一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

Ａ