斗六簡易庭109年度六簡字第95號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 109年度六簡字第95號

原告

張永昌

訴訟代理人

吳宏輝律師

複代理人

簡豪志律師

複代理人

李明峰律師

複代理人

林淑婷律師

被告

劉恕良

訴訟代理人

張蓁騏律師

上列當事人間確認抵押權不存在事件，於民國109 年10月12日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1 項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有。被繼承人積欠債務，縱認屬實，亦僅係繼承人應負連帶責任而已，而非公同共有之財產。繼承人依連帶債務之法律關係，既對積欠之債務負全部清償之責，則其訴請確認借款債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴（最高法院86年度台上字第2057號民事判決意旨可資參照）。原告主張被繼承人張文益生前將名下不動產設定抵押權，該抵押權所擔保之債權不存在。則縱然有抵押權所擔保之債權存在，亦僅係原告與其他繼承人應負連帶責任而已，而非公同共有之財產。原告依連帶債務之法律關係，既對被繼承人張文益積欠之債務負全部清償之責，則其訴請確認對被告所設定之抵押權所擔保之債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴，合先敘明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴聲明原為：㈠確認被告就雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱917 地號土地）於民國104 年2 月24日（原告誤載為24日，應予更正）以斗地普字第024280號收件所為新臺幣（下同）20萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡確認被告就同段495 地號土地（下稱495 地號土地）於107 年11月9 日以南六跨字第000990號收件所為30萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢被告應將第1 項、第2 項所示之抵押權塗銷等語（見本院卷第1 頁）；嗣原告於109 年7 月17日具狀陳報上開聲明㈡係誤植為辦理「讓與」之收件登記字號，爰更正聲明㈡之收件字號為辦理「設定」之收件登記字號即「103 年5 月9 日斗地普字第062850號」（見本院卷第90頁），原告前揭所為，經核與前揭規定相符，自應予准許。

三、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張上揭抵押權均不存在，但其所有917 、495 等地號土地仍有上揭抵押權設定登記存在，且被告現已聲請拍賣917 地號土地，復經本院以108 年度司拍字第31號裁定准許在案，已使原告私法上地位處於不安狀態等情，業據其提出上開土地登記第一類謄本及上開裁定為證（見本院卷第5 頁至第9 頁），而該不安狀態得以確認判決除去之，堪認原告本件起訴有即受確認判決之法律上利益存在，先予敘明。

貳、實體事項

一、原告主張略以：緣原告為被繼承人即原抵押義務人張文益之子，張文益前於108 年12月14日死亡，遺有917 、495 等地號土地，原告為上開土地之公同共有人，復查得上開土地經被告分別設有普通抵押權，然張文益於96年間罹患中風等病症，言語理解及表達能力均已喪失，嗣原告於107 年間向法院聲請監護宣告，案經臺灣嘉義地方法院以107 年度監宣字第127 號民事裁定張文益受監護宣告，並選定由原告擔任監護人。是張文益既長期臥病在床無法言語，當無從於104 年及107 年間與被告發生任何債權債務關係，或具有同意設定抵押權之能力，故上開917 、495 等地號土地普通抵押權之設定，顯未經張文益之同意，自屬無效，倘被告主張上揭抵押權暨債權等法律關係存在者，自應由被告就此主張負舉證責任。是以，本件917 、495 等地號土地所設定之普通抵押權暨其所擔保之債權應不存在，原告爰依民法第767 條第1項、第821 條、第828 條第2 項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就917 地號土地於104 年2 月24日以斗地普字第024280號收件所為20萬元之普通抵押權（下稱917 地號土地抵押權）及其所擔保之債權不存在。㈡確認被告就495 地號土地於103 年5 月9 日以103 年5 月9 日斗地普字第062850號收件所為30萬元之普通抵押權（下稱495 地號土地抵押權）及其所擔保之債權不存在。㈢被告應將前2 項所示之抵押權塗銷。㈣訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯略以：參諸臺灣高等法院102 年重上字第471 號、臺灣高等法院高雄分院108 年重上字第95號等判決意旨，張文益於107 年7 月間受監護宣告裁定生效時，始成為受監護宣告人，至其於生效前所為917 、495 等地號土地抵押權之設定或成立任何債權債務關係，自無須經原告同意，即具法律效力，且監護宣告裁定不具溯及既往之效力，故原告主張張文益於受監護宣告前所為之意思表示無效，自應就此有利於原告之事實，負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：

㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1451號判決意旨參照）。經查，原告主張其繼承張文益所遺之917 、495 等地號土地，現為上開土地之公同共有人；張文益於107 年間受法院監護宣告，並選任原告為監護人，而917 、495 等地號土地上目前均有抵押權登記，權利人均為被告等情，業據原告提出與所述相符之917 、495 等地號土地登記第一類謄本、臺灣嘉義地方法院107 年度監宣字第127 號民事裁定等件為證（見本院卷第5 頁至第8 頁、第10頁至反面），復經本院向臺灣嘉義地方法院調取上開卷宗核閱無誤，自堪信原告上開主張為真實。然而，原告復主張當時張文益已長期臥病在床不能言語，當無可能與他人發生債權債務關係，甚或將917 、495 等地號土地設定抵押權予他人，故而提起本件訴訟等語，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件被告既主張其就上開土地之抵押權及其所擔保之債權均存在，則依首開舉證責任分配之原則，自應由被告就上開法律關係存在乙節，負舉證責任。

㈡、系爭917 地號土地抵押權暨其所擔保之債權，是否存在？

１、經查，有關917 地號土地設定抵押權乙節，經本院向雲林縣斗六地政事務所調取當時收件之登記申請資料（見本院卷第14頁至第22頁），可見申請日期為104 年2 月24日，申請登記事由為抵押權登記，登記原因為設定，權利人為本件被告，義務人兼債務人為張文益，擔保債權總金額20萬元，擔保債權種類及範圍為104 年2 月24日金錢消費借貸給付價金之擔保，且該件係由訴外人蕭國樑代為辦理等情，對此被告聲請傳喚當時負責代辦之地政士蕭國樑到庭作證，而證人蕭國樑於109 年5 月21日到庭具結證稱：「（你從事什麼職業？）我是地政士。」、「（座落於雲林縣○○鄉○○段917 地號張文益於104 年2 月25日設定新臺幣20萬元抵押權予被告，係你承辦的？）是。」、「（承辦過程為何？）這件抵押權設定時，是債務人的兒子（債務人及其兒子的名字我現在都記不起來）帶我去債務人的養老院（養老院的名稱現在記不起來）之後，到養老院的時候，我有詢問債務人，你兒子說你的土地要拿出來做民間貸款，說你有同意嗎，債務人有點頭。之後債務人跟他兒子在那裡停留一下，互動聊天一下。我就覺得債務人他雖然不會講話，但有意識的知道我們跟他講話的內容。然後我就設定這個抵押權。」、「（事後如何去辦理相關的程序？）然後就在養老院那邊，他兒子把證件、權狀、印鑑證明書及身分證影本交給我，我就去地政事務所辦理抵押權設定。這樣抵押權就設定完成。」、「（錢交付的部分？）這部分是債權人那邊交付，不是我這邊。」、「（你有無看到債權人跟債務人親自交錢的過程嗎？）我沒有親眼看到。」、「（提示雲林縣斗六地政事務所109 年3 月12日斗地一字第1090001708號函所附之104 年度斗地普字第24280 號申登資料有何意見？是否如你剛才所述辦理抵押權的案件？【提示本院卷第14頁至20頁，並告以要旨】）對。」、「（那時張文益精神狀態為何？）那天我們去看到張文益的時候，有跟張文益打招呼，有說伯父，他有跟我們揮揮手點頭這樣。」、「（除了上面的行為之外，還有無其他行為？）剛開始去看到他時，他還在床上，後來他兒子把他弄上輪椅推來大廳。」、「（你是否知道當時辦理東興段917 地號土地是何人跟你接洽的？【請鈞院提示該筆土地抵押權設定相關資料】）張文益的兒子。」、「（你與張文益見面時，在場還有何人？）他兒子、還有被告，還有我，還有養老院的人。」、「（你看到張文益，他是如何表明，還是從頭到尾都只有點頭？還有無其他行為？）他兒子把他推出大廳，我有問他，你兒子要把你的土地設定民間借貸，張文益有點頭。我看到張文益跟他兒子跟債權人互動的過程中，不只有點頭，還有搖頭。」、「（意思是說張文益從頭到尾都沒有說話？）是。」、「（你在判斷債務人有無自主意思能力時，在他不能表達只有點頭搖頭的情況下，你如何判斷他有足夠的意思能力？）我就是看到張文益跟被告他們在互動，我就認為張文益聽的懂我們的表達。」、「（但是你剛才說張文益在你們聊天的過程中，都沒有辦法說話，只有點頭跟搖頭，是這樣嗎？）是。」、…、「（917 地號土地設定20萬元抵押權的部分，你究竟有無看到現金的交付？）沒有。」、「（在你職業代書這麼多年的時間，去養老院簽設定書是否比較特殊？）是比較特殊。」、「（據被告陳述，他當天交付20萬元，有拍照，而且是你拍照的，你是否記得？）我記得。」、「（你有無看到20萬元有無交付給某某人，由何人交付給誰？）當天我到養老院時，當天應該沒有支付金錢的狀態。一般正常沒有設定好是不會放款，這件當天是拿文件要去設定而已，不可能有交付金錢。」、「（當天並沒有交付借款，但為何有拍照的情況？）我是確定有拍照，但是沒有辦法確定是否是同一天。」、「（誰拍的照？）我。」、「（拍照的內容為何？）債權人即被告支付債務人張文益，在場還有張文益的兒子。」、「（金額多少？）20萬左右，我無法確定。」、「（剛才法官問你這件設定抵押權，交付20萬元的過程你有沒有看到，你說沒有看到，為何我現在問你，你卻說有，為什麼？）剛才第一天去，我認為第一天去沒有交付金錢，只有拿文件，所以我說沒有，實際上我是有拍照。」、「（那張照片還在嗎？）還沒有找出來。」、「（本件借款20萬元，你剛剛說你那天沒有看到現金的交付，你去過養老院幾次？）我現在無法想起來，我是設定完之後，然後再去養老院，然後再拍照，不是第一天去放款。」、「（你是如何確定現金的數額多少？你剛剛回答你只有看到他們拿錢出來，你沒有去點現金的數額，你如何確定現金的數額是20萬元？）那天的數額我無法確定，但他借款的金額是20萬元。」等語（見本院卷第71頁反面至第72頁、第73頁反面、第74頁反面、第75頁反面）。

２、再查，證人即張文益兒子張瑞盛於109 年6 月22日到庭具結證稱：「（關於坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號，張文益於104 年2 月25日【按：筆錄誤載為4 月22日，爰予更正】設定新臺幣20萬元，抵押權給被告的事情，你是否瞭解？）瞭解。」、「（請詳述過程？）那時候我爸張文益中風後都我在照顧，我負責起居，但那時候我經濟有困難，我有問我爸爸的意願，我爸爸答應，那時候我跟我太太照顧，我哥哥張永昌有補貼我們每個月15,000元，但是家裡的維修、父母親的勞健保都是我負擔，我爸爸中風六、七年的時間，我大哥都沒有過問。」、「（上開土地整個設定抵押權的過程？）我有問我爸爸是否同意。」、「（你父親同意之後你有無去找代書？）都沒有。」、「（那你如何辦理設定抵押權？）我看報紙，然後約去我父親的安養院，經過我父親的同意。」、「（你是不是有帶代書去你父親的養老院？）有，我借的那個人有去養老院。」、「（是在場的被告嗎？）那麼多年了，我沒有印象了。」、「（你帶的那個人到你父親的養老院之後，那個人有問你父親說，他的土地是否要拿出來做民間貸款？）有，那個人有跟我父親見面，有當場問我父親。」、「（你父親的回應是怎麼樣？）那時候我爸有答應說好，我爸生氣的是從中風後，我大哥都沒有去看過他。」、「（你有把證件、權狀、印鑑證明書帶去給你帶去的那個人嗎？）有。」、「（那時候要借多少錢？）一筆土地20萬元，另一筆30萬元。」、「（這兩筆不是都土地嗎？）對。」、「（錢如何交付？）錢是先扣前面的，譬如借20萬元，先扣三個月的利息錢，這件利息費用好像一個月十萬元，要扣2,200 元，或二、三仟元。」、「（你們有無約定要利率多少嗎？）忘記了。」、「（其他扣除什麼費用？）代書費、設定費。借20萬元，實拿大概15、16萬而已。」、「（錢是給你嗎？）在我父親的面前交給我。」、「（你記得有人有拍照嗎？）對方有拍照。」、「（你有無問為何要拍照？）我沒問。」、「（所以你帶的那個人，去養老院，不只一次而已？）好像二次。」、「（交錢也是在養老院？）對。」、「（是設定完之後才交錢？）對。」、…、「（你對於雲林縣斗六地政事務所109 年3 月12日斗地一字第1090001708號函所附的104 年度斗地普字第24280 號申登資料有無意見，是否是你父親拿土地設定20萬元抵押權的資料？【提示本院卷第14頁至第22頁】）是我父親拿土地設定20萬元抵押權的資料，是我幫忙我父親做的，因為我爸爸中風不方便。」、「（你父親於103 年及104 年時，精神狀態如何？）還可以，你問什麼他都知道，還可以簡短的回應，簡單的字

三、四個字，會講，比較長的就沒辦法，頭腦意識還清楚。」、「（設定抵押權的相關資料都是你父親拿給你嗎？）我跟我爸講的，好像後來是我太太幫我去請領的，太久了，沒印象了。」、「（你父親到什麼時候意識比較不清楚，無法聽懂人家所說的話？）時間忘記了。在安養院時，頭腦還算清楚。」、「（你剛剛是不是有提到你帶向他借錢的人去找你父親，借錢的人有跟張文益見面，你跟他借錢的人有無跟你父親談到要設定抵押權？）有。」、「（你父親當時是如何回應的？）我有跟我父親說，我欠人家錢，而且家裡還要整修，我大哥都沒有管，我大哥有拿15,000給我們。」、「（你有無跟你父親提到要設定抵押權的部分，是事前就跟你父親說，或是當天才提到的？）我要借錢之前，之前就有跟我父親提到。」、「（所以我要確認，當天你跟你要借錢的那個人一起去養老院的時候，有問你父親是否要設定抵押權，這個時間你父親是如何回應的？）他說好阿，就說這個就要用土地借錢比較省。」、「（他當下就直接說好嗎？）對。」、「（你記得當時還有何人在場？）沒有人在場。」、「（跟你確認，當時只有你、你父親及你要借錢的那個人，其他人都沒有在場？）我有先問我父親是否同意，他同意我才會帶人去養老院找我父親。」、「（跟你確認，你帶人去養老院的時候，那個時間點，只有你及你父親跟你要借錢的那個人，三個人而已對嗎？）對。」等語（見本院卷第81頁反面至第85頁反面）。

３、依上開證人蕭國樑、張瑞盛之證詞，可知證人蕭國樑曾前往訴外人張文益所在之安養機構與其洽辦917 地號土地抵押權登記事宜2 次，1 次為證人蕭國樑詢問張文益是否同意提供917 地號土地貸款並設定抵押權等問題，並拿取辦理抵押權設定相關文件，另1 次為交付現金並有拍照，至於原告主張證人蕭國樑、張瑞盛之證詞，2 人關於在場有何人？張文益從頭到尾有無說話？當場有無交付金錢？多所矛盾出入，且又證人等與本件確有利益上關聯，蓋依經驗法則，渠等殆無可能證述自己「當初係未經張文益之同意而設定」，故證詞是否信，甚有可疑等語，雖證人蕭國樑、張瑞盛對於何人在場？張文益有無說話之細節雖不一致，然考諸證人蕭國樑為執業地政士，應對辦理土地各項登記業務有一定熟稔，所接觸之案件極多，且與本件兩造並無嫌隙或利害關係，殊無甘冒刑事偽證罪責，而故為虛偽陳述之必要，且本件案發時間係於104 年2 月間，2 位證人證述之時，迄今已有5 年3 個月餘時日已久，衡其事發迄今已經過多年時日，自難令證人等均為精確一致之證述，參以國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院109 年8 月27日臺大雲分資字第1090006801號函說明二、所載：「㈠依門診症狀記載及電子病歷103 年10月28日住院腦波及病歷記載，病患（即張文益）於103 年及104年間的認知、意識狀態與常人相較是較低落，但由病歷上無法判斷達到無法理解社會交際往來各項舉動。」等語（見本院卷第127 頁），而張文益係由證人張瑞盛照顧，本件包含設定抵押權及尋找債權人均為證人張瑞盛處理，則2 位證人之證詞關於細節之部分，應以證人張瑞盛之證述輔以相關客觀證據為主。況關於證人蕭國樑曾前往訴外人張文益所在之安養機構與其洽辦917 地號土地抵押權登記事宜2 次，1 次為證人蕭國樑詢問張文益是否同意提供917 地號土地貸款並設定抵押權等問題，並拿取辦理抵押權設定相關文件，另1次為交付現金並有拍照，大致相符，自不能當以對於何人在場？張文益有無說話之細節有所不同而認渠等證述均不可採信。

４、按金錢借貸契約係屬要物契約，利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號、77年度台上字第164 號判決意旨參照）。查證人張瑞盛固於本院審理時證稱：借20萬元，實拿大概15、16萬而已等語（見本院卷第82頁反面），亦同時證稱：「（錢如何交付？）錢是先扣前面的，譬如借20萬元，先扣三個月的利息錢，這件利息費用好像一個月十萬元，要扣2,200 元，或二、三仟元。」、「（其他扣除什麼費用？）代書費、設定費。」等語（見本院卷第82頁反面），而被告於本院審時陳稱：20萬元債權，當時預扣利息後，僅交付18萬6,800 元等語（見本院卷第85頁反面），按一般民間借款，通常係由借款人負擔代書費與抵押權設定登記規費，而證人張瑞盛亦證述：代書費約定由我負擔等語（見本院卷第86頁），被告預扣之利息13,200元因未實際交予被告，徵諸首開說明，不能認為系爭借款之一部，此部分不成立消費借貸。則被告借予原告之金額應為186,000 元，因其他應由原告負擔之費用所支付之金額，亦應認被告業已交付原告。

５、抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。被告所交付之借款數額既僅有186,800 元，則作為借款債權擔保之抵押權依從屬性原則，自亦僅於該範圍內為有效。從而，原告聲明確認被告就917 地號土地抵押權及其所擔保之債權，於超過186,800 元部分均不存在，並請求被告應將上開數額範圍之抵押權登記塗銷等語，均為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。

㈢、系爭495 地號土地抵押權暨其所擔保之債權，是否存在？

１、查有關495 地號土地設定抵押權乙節，經本院向雲林縣斗六地政事務所調取當時收件之登記申請資料（見本院卷第61頁至第68頁），可見申請日期為103 年5 月9 日，權利人為訴外人劉紘瑞，義務人兼債務人為張文益，債務人為張瑞盛，擔保債權總金額30萬元，擔保債權種類及範圍為103 年5 月9 日之金錢消費借貸、票據之債務，且係由本件被告代為辦理等情；復經本院向雲林縣斗南地政事務所調取斗南地政事務所107 年南六跨字第990 號之登記申請資料（見本院卷第25頁至第33頁），可知申請日期為係107 年11月8 日，申請登記事由為抵押權移轉，登記原因為讓與，原權利人即訴外人劉紘瑞將上開495 地號土地抵押權讓與本件被告，權利人即抵押權取得人為本件被告，義務人即原抵押權人為劉紘瑞，且本件轉讓登記係由證人蕭國樑代為辦理等情，均堪以認定，本件系爭495 地號土地抵押權係於103 年5 月9 日所設定無訛。

２、次查，有關系爭495 地號土地抵押權設定過程，證人張瑞盛於同上審理期日證稱：「（另外有一筆座落雲林○○○鄉○○段○○○ ○號，張文益於設定30萬元給劉紘瑞，你是否清楚？）那是另外一筆的。」、「（設定的過程呢？）都跟20萬那筆一樣。」、「（一樣有經過你父親的同意？）對。」、「（怎麼交付錢的？）跟20萬元的那筆都一樣。」、「（30萬元的部分有無扣除利息？）有。」、「（扣除多少？）也是一樣，十萬元一個月二、三千元的利息。」、「（還有無扣除其他費用嗎？）有，扣除手續費、代書費、設定費等費用，大概五、六千元不只，大概七、八千元，太久了，忘記了。」、「（確實30萬元也有拿到錢？）對。」、「（跟20萬元的也是一樣的債權人嗎？）對。」、「（你對於雲林縣斗六地政事務所109 年5 月7 日斗地一字第1090003232號函所附的103 年度斗地普字第62850 號申登資料有無意見，是否是你父親拿土地設定30萬元抵押權的資料？【提示本院卷第61頁至第68頁】）是我父親拿土地設定30萬元抵押權的資料。」、「（你父親於103 年及104 年時，精神狀態如何？）還可以，你問什麼他都知道，還可以簡短的回應，簡單的字三、四個字，會講，比較長的就沒辦法，頭腦意識還清楚。」、「（設定抵押權的相關資料都是你父親拿給你嗎？）我跟我爸講的，好像後來是我太太幫我去請領的，太久了，沒印象了。」（見本院卷第83頁至第84頁），依上開證人張瑞盛之證詞，及上開設定抵押權之相關資料，張文益應有同意提供495 地號土地設定抵押權以供擔保借貸使用。

３、查證人張瑞盛固於本院審理時證稱：本件有扣除利息、手續費、代書費等語，而被告於本院審時陳稱：30萬元債權，當時預扣利息後，僅交付280,200 元等語（見本院卷第85頁反面），依前開說明，被告預扣之利息19,800元因未實際交予被告，不能認為系爭借款之一部，此部分不成立消費借貸。則被告借予原告之金額應為280,200 元，至於因其他應由原告負擔之費用所支付之金額，亦應認被告業已交付原告。

４、被告所交付之借款數額既僅有280,200 元，則作為借款債權擔保之抵押權依從屬性原則，自亦僅於該範圍內為有效。從而，原告聲明確認被告就495 地號土地抵押權及其所擔保之債權，於超過280,200 元部分均不存在，並請求被告應將上開數額範圍之抵押權登記塗銷等語，均為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。

㈣、被告抗辯張文益當時固未受監護宣告，99年已因「腦出血併右癱及失語症」、「現實判斷力障礙」、「言語不清與溝通能力受損」、「腦內出血」，102 年初老年期癡呆症併妄想現象，103 年104 年動脈硬化性癡呆症併譫妄，並提出張文益99年、102 年、103 年、104 年國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院病歷（見本院卷第94頁至第109 頁）等語，經查；

１、按無行為能力人之意表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法第75條定有明文。此項規定，旨在兼顧表意人權益及交易安全，未受監護宣告之成年人，即非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上應屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，方得謂為無效。而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言，故未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決意旨參照）。

２、張文益於系爭不動產設定抵押權時，乃為成年人，復未經法院宣告為受監護或輔助宣告之人，則原告主張文益於上開行為時，已因長期臥病無法言語，而無行為能力，既為被告所否認，原告自應就張文益為上開行為時係在無意識或精神錯亂等狀況下所為之事實，負舉證責任。然本院就張文益於上開時間經醫院診斷有上開病症是否即代表張文益於103 年、104 年間認知、意識狀態與常人相較均較低落、是否達到無法理解社會交際往來各項舉動代表意涵？經國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院以109 年8 月27日臺大雲分資字第1090006801號函說明二、所載：「㈠依門診症狀記載及電子病歷103 年10月28日住院腦波及病歷記載，病患於103 年及104 年間的認知、意識狀態與常人相較是較低落，但由病歷上無法判斷達到無法理解社會交際往來各項舉動。」等語（見本院卷第127 頁），是張文益於上開時間縱經醫院診斷有上開病症，然非謂張文益已陷於無意識或精神錯亂之狀態。且證人張瑞盛於本院審理時證述：「（你父親於103 年及104年時，精神狀態如何？）還可以，你問什麼他都知道，還可以簡短的回應，簡單的字三、四個字，會講，比較長的就沒辦法，頭腦意識還清楚。」、「（你父親到什麼時候意識比較不清楚，無法聽懂人家所說的話？）時間忘記了。在安養院時，頭腦還算清楚。」等語（見本院卷第84頁），參以原告曾於107 年5 月4 日向臺灣嘉義地方法院聲請對張文益為監護宣告，經該院於107 年7 月11日107 年度監宣字第127號作出監護宣告裁定，倘張文益於於99年、102 年、103 年、104 年已因原告所述張文益上開症狀，已陷於無意識或精神錯亂之狀態，何以原告不在99年時向法院聲請對張文益為監護宣告，而遲至於107 年5 月4 日始向臺灣嘉義地方法院聲請對張文益為監護宣告，經該院於107 年7 月11日以107年度監宣字第127 號作出監護宣告裁定，原告所提上開病歷資料僅得證明張文益當時有上開症狀，尚難證明其精神狀況已達無法理解917 地號及495 地號土地設定抵押權涵義之程度，而原告復未提出其他證據證明以實其說，則本院自難就原告此節主張，對其為有利之認定。至於原告所提出之臺灣嘉義地方法院107 年度監宣字第127 號監護宣告裁定，然此僅能證明張文益於鑑定當時之意識狀態，尚無法證明張文益於103 年5 月間及104 年2 月間已陷於無意識或精神錯亂之狀態，附此敘明。

四、綜上所述，本件原告請求確認㈠被告就系爭917 地號土地於104 年2 月24日以斗地普字第024280號收件所為200,000 元之普通抵押權及其所擔保之債權，於超過186,800 元部分不存在：㈡被告就雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地於103 年5 月9 日以斗地普字第062850號收件所為300,000 元之普通抵押權及其所擔保之債權，於超過280,200 元部分不存在；

㈢被告應將上開㈠所示普通抵押權設定登記，於超過擔保債權金額186,800 元範圍之部分，及㈡所示普通抵押權設定登記，於超過擔保債權金額280,200 元範圍之部分，均予以塗銷，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本件判決命被告塗銷系爭917 、495 等地號土地抵押權之登記，為命被告為一定之意思表示，性質上不適於為假執行宣告，爰不依職權宣告假執行，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。