臺灣臺南地方法院100年度訴字第1308號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1308號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳彥傑

選任辯護人

邱銘峯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14986 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥傑前於民國95年間，因傷害案件，經本院以95年度易字第841 號判決判處有期徒刑6 月確定，於95年11月7 日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，其明知海洛因、安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級及第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為對外聯絡工具，於如附表所示編號一至十一之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予鐘明智、徐敏慧、李宗旗、楊擇坊及林松貴等五人，另如附表編號十二所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予詹麗端，總計得款共計新臺幣（下同）31,400元（其交易之時間、地點、次數、價格、所得金額及方式等均詳如附表所示）。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院申請核發通訊監察書後，對陳彥傑所持用之上開門號實施通訊監察，而為警依通訊監察所得，循線查悉上情，並於99年6 月30日持本院核發之搜索票至陳彥傑位於臺南市○區○○路211 巷54號住處執行搜索時，當場在其身上扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共0.39公克）、現金5,700元、海洛因注射針筒4支、分裝袋（小夾鏈袋）6只、毒品分裝用塑膠管1支等物，另在其上開住處扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.97公克）、葡萄糖37包、SAMSUNG牌行動電話（不含SIM卡）1支、SAMSUNG牌行動電話（含SIM卡）2支、SIM卡2張、分裝袋17包、止血袋1 條、注射海洛因用生理食鹽水2 瓶、現金5,200 元、電子磅秤1 台、海洛因殘渣空袋1 只、毒品分裝塑膠管2 支、海洛因研磨板1 片等物。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人鐘明智、徐敏慧、李宗旗、詹麗端、楊擇坊、林松貴等人於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既已提出爭執（詳本院卷第33頁背面），自應認證人鐘明智、徐敏慧、李宗旗、詹麗端、楊擇坊、林松貴等人於警詢時之陳述，無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳彥傑固坦承分別有於如附表所示之時間以上開0000000000號行動電話與附表所示之鐘明智、徐敏慧、李宗旗、詹麗端、楊擇坊、林松貴等人所使用之市內電話或行動電話通話之事實，惟矢口否認有何如附表所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：⑴伊與鐘明智在電話中均係聊毒品話題，但並未販賣海洛因予鐘明智；⑵伊與徐敏慧會相約吃飯，並曾合資向他人購買海洛因，伊並未販賣海洛因予徐敏慧；⑶伊與李宗旗在電話中均係聊毒品話題，並曾合資向他人購買海洛因，伊並未販賣海洛因予李宗旗；⑷伊與楊擇坊是一同賭博認識，其等以電話聯絡之目的均係相約去臺南市佳里區賭博，伊並未販賣海洛因予楊擇坊；⑸伊與林松貴前曾因毒品分配不均引發口角爭執、打架而有嫌隙，伊與林松貴於附表編號七至十一所示時間有密集聯繫，係與林松貴合資向他人購買海洛因，若伊無資金與林松貴合資購買，則由伊聯絡藥頭，再由藥頭直接販賣海洛因予林松貴，伊並未販賣海洛因予林松貴；⑹伊與詹麗端在電話中均係談論合資向他人購買安非他命之事，並進而相約一起向藥頭購買安非他命，伊並未販賣安非他命予詹麗端云云。經查：

(一)關於如附表編號一至四、七至十一所示販賣第一級毒品海洛因予鐘明智、徐敏慧、李宗旗、林松貴部分及如附表編號十二所示販賣第二級毒品安非他命予詹麗端部分：

1.被告有於如附表所示編號一之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人鐘明智乙節，業據證人鐘明智於⑴偵查中具結證稱：「我跟陳彥傑買過一次海洛因，價錢是1,000 元，我用我的0000000000撥打他的行動電話0000000000，約在他家附近交易，2010年4 月15日通訊監察譯文是我與陳彥傑購買海洛因前相約見面的對話，後來當次打完電話後十分鐘，我就有與他交易，拿到海洛因，錢也是馬上就給他，海洛因也是有效果」等語（詳99年度偵字第14986 號偵查卷第89頁至90頁）；另於本院審理時到庭具結證述：「我打手機給陳彥傑說要去找他，是到現場見面才跟他說要買1,000 元毒品，他拿1,000 元海洛因給我，之後我們二人就各自離開了，剛剛因為被告在庭，我不知道怎麼講，才會說謊話」、「我要跟林松貴買毒品，林松貴說他沒有，他就介紹陳彥傑給我，通訊監察譯文中我所謂『兄仔，我到了』，『兄仔』指的就是陳彥傑」、「（問：你說要跟林松貴買毒品，林松貴沒有毒品，介紹陳彥傑給你認識，表示你打電話給陳彥傑是要向他買毒品海洛因？）是的」、「（問：你打電話說『兄仔，我到了』，代表何意思？）這樣他就知道約在灣裡的某一個公園」、「我們是一手交錢，一手交貨」、「庭訊一開始我說是託陳彥傑買毒品海洛因是不實在的，因為他坐在那裡，我不敢講」等語（詳本院卷第153 頁反面至第155 頁）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人鐘明智所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第11頁）亦可資佐證被告與證人鐘明智有聯絡及相約見面之情事，與證人鐘明智所指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，益徵證人鐘明智前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信。至證人鐘明智於本院審理之前階段固證稱：「我係委託陳彥傑去幫我向藥頭買海洛因」等語，然該等證述業與其於偵查中證述情節不合，且證人鐘明智於該次審理時經檢察官質疑何以證述與警詢陳述不一時，其亦明確表示警詢所述為真，復經檢察官訊以「被告在庭，你是否會怕？」，證人鐘明智未予回答，嗣經本院令被告暫退庭外後，證人鐘明智始自由陳述向被告購買海洛因之情節，是證人鐘明智於本院審理前階段所為非自由下所為之陳述，自不得採為對被告有利之認定。

2.被告有於如附表編號二所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人徐敏慧乙節，業據證人徐敏慧於⑴偵查中具結證稱：「我用我的0000000000撥打陳彥傑的行動電話，約在喜樹地區交易，詳細地點我不會講，我跟他買過一次海洛因，1,000 元，2010年4 月16日13日25分這通譯文，是我與陳彥傑聯絡要跟他買海洛因，譯文中『一』是代表我要向他買1,000元的海洛因，後來20分鐘後的那通譯文，就是我告訴他我到場了，我們就有完成交易，我有跟他拿1,000 元的海洛因，並當場給他1,000 元」等語（詳前開偵查卷第95頁至第96頁），另於本院審理時到庭具結證述：「我印象中在電話中跟被告說要找他吃飯，就代表要跟他買一級毒品，講一，一就是1,000 元」、「我在偵查中證述有拿到毒品，且拿1,000元給被告是實在的」、「我打電話給被告是要跟陳彥傑買毒品，不是請他幫忙找毒品給我」、「（問：99年4 月16日下午1 時25分有打電話給被告0000000000號行動電話，你與被告的通話內容為何？）是我要跟陳彥傑購買1,000 元的海洛因」、「過了20分鐘左右，我有到我們約定的臺南市○區○○路加油站旁交易」、「我從來沒有跟被告合資買過毒品，都是我自己一個人買」等語（詳本院卷第70頁反面至第74頁）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人徐敏慧所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第17頁）亦可資佐證被告與證人徐敏慧有聯絡及相約見面之情事，與證人徐敏慧所指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人徐敏慧前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信，被告辯稱：係與徐敏慧合資向他人購買海洛因云云，顯與事實不符，不足採信。

3.被告有於如附表編號三、四所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人李宗旗乙節，業據證人李宗旗於⑴偵查中具結證稱：「我今年4 月份左右以我的0000000000號行動電話撥打陳彥傑的0000000000號行動電話與他聯絡，向陳彥傑買過2次海洛因，價格都是2 、3 千元」、「99年4 月15日、16日的譯文就是我與陳彥傑交易要買海洛因的對話，4 月15日17時3 分我有跟陳彥傑聯絡要買海洛因，電話打完10幾分鐘後，他就有拿海洛因交給我，該次我拿2,000 元給他。16日上午10時2 分這通，我也是跟他聯絡買海洛因，電話打完10幾分鐘後，他就拿海洛因來了，這次我買3,000 元。這二次買的海洛因都有效果，交易地點在灣裡那裡」、「譯文中提到的二張『號卡』就是代表2,000 元的意思、『八一』就是八分之一錢，3,000 元的意思」等語（詳前開偵查卷第96頁至97頁），另於本院審理時到庭具結證述：「我是打電話跟陳彥傑拿毒品，我在電話中會說我過去找他，或是我要二張卡，『二張卡』代表2,000 元，因為平常就有聊天，他知道我要買一級毒品，所以我說2 張卡，他就會知道我要買2,000元的海洛因、「99年4 月15日17時3 分的通話譯文是指我要跟陳彥傑買2,000 元的海洛因」、「99年4 月16日10時2 分通話譯文是我拿一個『八一』，就是三千元的海洛因」、「這二次我都有拿到海洛因，也都有交錢給陳彥傑」、「我沒有和陳彥傑合資購買毒品過」、「我都是先打電話給陳彥傑說我到了，等5 至10分鐘，陳彥傑才出現，陳彥傑出現後，我都給他現金，他就會馬上給我毒品」等語（詳本院卷第75頁至第76頁反面）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李宗旗所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第25頁）亦可資佐證被告與證人李宗旗有聯絡及相約見面之情事，與證人李宗旗所指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人李宗旗前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信，被告辯稱：係與李宗旗合資向他人購買海洛因云云，顯與事實不符，不足採信。

4.被告有於如附表編號七至十一所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人林松貴乙節，業據證人林松貴於⑴偵查中具結證稱：「99年3 月19日上午11時42分是我向陳彥傑買海洛因，譯文中『八一』是八分之一錢的意思。我該次是向他買了二包海洛因，總共約5 、6000元，3 月23日10時22分這通，也是我向他聯絡買海洛因，裡面提到的『81』及『2. 5』分別是指八分之一錢及四分之一錢的海洛因，我那次也是買二包海洛因，總共是買7,000 元左右。3 月24日10時26分這通，也是我向他買海洛因，我是買2,800 元的海洛因一包。3月29日3 時2 分這通，也是我向陳彥傑買海洛因，這次買2,600 元的海洛因一包。3 月31日下午7 時20分、54分這二通譯文，第一通是我告訴他我要過去找他，到了再打。第二通是我告訴他我到了，我說我只剩下2,500 元，他說好，我是拿2,500 元向陳彥傑買八分之一的海洛因，交易地點都在南區○○路（灣裡）的中油加油站」等語（詳前開偵查卷第65頁、第93頁），另於本院審理前階段具結證述：「99年3 月19日11時42分譯文是我打電話給陳彥傑買毒品，二個『八一』是指八分之一錢的海洛因共5,000 元，一個『八一』是2,500 元，這是還沒有漲價之前的價格，這次交易有拿到毒品，交易地點是灣裡加油站後面，我有拿5,000 元給陳彥傑」、「99年3 月23日10時22分譯文是我跟陳彥傑買一個四分之一錢，一個八分之一錢，四分之一錢5,000 元，八分之一錢2500元，此次交易地點在灣裡加油站後面的空地，我有拿7500元給陳彥傑，也有拿到毒品」、「99年3 月24日10時26分譯文是我跟陳彥傑說我剩下2,800 元要買毒品，交易地點是在灣裡加油站後面的空地，我有拿2,800 元給陳彥傑，也有拿到毒品，都是一手交錢一手交貨」、「我沒有和陳彥傑合資購買毒品，都是我向陳彥傑購買的」、「我與陳彥傑沒有金錢糾紛」等語（詳本院卷第83頁背面至第87頁）綦詳。而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李松貴所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第92頁至第94頁反面）亦可資佐證被告與證人林松貴有聯絡及相約見面之情事，與證人林松貴所指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人林松貴前揭偵查及本院審理前階段之證述堪以採信，被告辯稱：係與林松貴合資向他人購買海洛因云云，顯與事實不符，顯不可採。至證人林松貴於本院101 年2 月7 日審理後階段證述：「3 月23日10時22分那次交易的二包毒品，『81』是我要買的，『2.5 』是『老仔』要買的，如果該次我坐在車上的話，我拿2,300 元給陳彥傑，『老仔』拿他的部分給陳彥傑」等語（詳本院卷第87頁反面至第88頁），其於偵查及審理時就如附表編號七及編號八所示購買金額或情節證述固有不合，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院99年台上字第6805號判例可資參照），查證人林松貴於99年3 月19日11時42分係向被告購買第一級毒品海洛因2 包，均為「81」，另其於99年3 月23日10時22分係向被告購買第一級毒品海洛因2 包，一包為「2.5 」（即四分之一錢），一包為「81」乙節，其於偵訊及本院審理時均無二致，且證人林松貴於本院101 年2 月7 日審理前階段業已證述：「一個『八一』是2,500 元，99年3 月23日10時22分監聽譯文是我跟陳彥傑買一個四分之一錢、一個八分之一錢，四分之一錢5,000 元，八分之一錢2,500 元」等語（詳本院卷第83頁反面、第84頁），是有關證人林松貴於99年3 月19日及99年3 月23日向被告購買第一級毒品海洛因之價格自應為5,000元及7,500元始為正確。另被告有附表編號八所示之犯行，業據證人林松貴於本院審理前階段供述明確，已如前述，且核與其於偵訊時供述情節相符，嗣證人林松貴雖於本院審理後階段為如上之證述，然綜觀證人林松貴於99年7 月1 日之偵訊（詳前開偵查卷第65頁至第66頁）及本院審理後階段之證述內容，證人林松貴於本院審理後階段顯然將99年3 月23日及99年3 月31日之通訊譯文內容搞混，致於本院審理後階段為如上之證述，證人林松貴於本院審理時之證述縱有些許差異，基上論述，仍無礙於本院就被告如附表編號八所示犯行之認定。又被告另辯稱：與林松貴於96年間曾因毒品分配不均致生口角、打架，與林松貴有金錢上之糾紛云云。然上情已為證人林松貴否認在卷，且被告於本院訊問時亦供稱：「我和林松貴96年之後就沒有聯絡了，直至99年1 、2 月份才又聯絡，是在嘉南療養院喝美沙酮時又遇到，之後又常聯絡，雖然之前有因為分毒品不均而生口角，但時間經過很久了，大家都沒有放在心上了，所以重遇之後，我和他又每天在一起了」等語（詳本院卷第32頁反面），足見證人林松貴顯無挾怨報復而誣陷被告之動機，是被告此部分所辯，要無可採。

5.被告有於如附表編號十二所示之時、地販賣第二級毒品安非他命予證人詹麗端乙節，業據證人詹麗端於⑴偵查中具結證稱：「我在今年用我的0000000000號電話撥打陳彥傑的0000000000號電話，跟他買安非他命1 次，價格1,000 元」、「99年4 月16日譯文就是我與陳彥傑購買安非他命前相約見面的對話。第三通就是上午10點11分這一通打完電話後5 分鐘，我就有與他交易，拿到安非他命，錢我也是馬上就給他。安非他命是有效果」等語（詳前開偵查卷第90頁至第91頁），另於本院審理後階段到庭具結證述：「我在偵查中提到我於99年4 月16日10時16分許打電話給陳彥傑，五分鐘後我有跟陳彥傑完成交易，一手交錢，一手交安非他命均屬實，譯文中暗語『糖果』、『硬的』分別是指安非他命，『張』是指1,000 元」等語（詳本院卷第159 頁背面）綦詳，而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人詹麗端所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳警卷第35頁）亦可資佐證被告與證人詹麗端有聯絡及相約見面之情事，與證人詹麗端所指證向被告購買第二級毒品安非他命之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人詹麗端前揭偵查及本院審理時之證述堪以採信，被告辯稱：係與詹麗端相約向他人購買安非他命云云，顯與事實不符，不予採信。至證人詹麗端於本院101 年3 月13日審理前階段固證述：「99年4 月16日當日確有打電話要跟陳彥傑購買1,000 元之安非他命，但後來因為我的錢不夠沒有去拿」等語（詳本院卷第156 頁），然該等證述已與其於偵查中證述情節相齟齬，且觀諸警卷所附被告與證人詹麗端於99年4 月16日9 時39分許起之通訊監察譯文：「⑴99/04/16/ 上午09:39:26：A （即被告）：喂。B （即詹麗端）：兄仔，到了再打。⑵99/04/16/ 上午09:55: 26 ：B （即詹麗端）：喂，兄仔，我要吃『糖果』（旁人說：『硬仔』啦），『一張』。A ：你說怎樣？B ：『糖果』，我要吃『糖果』。A ：你要拿一張喔？B ：對，我到了喔。」，可知本次交易係證人詹麗端到達與被告相約之地點後，始主動電洽被告，向被告稱欲購買1,000 元之安非他命，則本次交易既係證人詹麗端主動邀約並告知欲購買之安非他命金額，衡情，斷無可能因款項攜帶不足而作罷之理，況且證人詹麗端於本院審理後階段亦證述：「我慢慢想起來，我在99年4 月16日早上10時11分40秒時打電話給陳彥傑後五分鐘有跟陳彥傑完成交易，一手交錢，一手交安非他命」等語，故其於本院審理前階段所為證述自不得採為有利被告之認定。

6.被告有於如附表編號五至六所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人楊擇坊乙節，業據證人楊擇坊於⑴偵查中具結證稱：「99年4 月15日晚上9 時4 分之監聽譯文是我打電話給他，約晚上9 點多，在臺南市的黃金海岸，我向他買了3,000 元的海洛因，是他親自交貨給我的。99年4 月16日晚上7點多，在黃金海岸，向陳彥傑買了3,000 元的海洛因，也是他親自交貨給我，4 月15日那次有付3,000 元給他，4 月16日那次尚欠3,000 元未給陳彥傑」、「我是與他先約出去，到了再說」、「（問：你在電話中都是以約出去的方式，他如何知道要拿多少貨給你？）都一樣，我都買一樣的量」等語（詳前開偵查卷第39頁至第40頁），而被告持用之門號0000000000號行動電話與證人楊擇坊所使用之0000000000號行動電話及00 -0000000 號市內電話之通訊監察譯文（詳警卷第70頁）亦可資佐證被告與證人楊擇坊有聯絡及相約見面之情事，與證人楊擇坊於偵查中指證向被告購買第一級毒品海洛因之情節相互一致，且該等監聽譯文中並未洽談買賣毒品細節，可徵證人楊擇坊於偵查中證稱：每次都買一樣，不用在電話中談論購買毒品種類、數量及金錢，電話裡面伊跟陳彥傑說要過去找他，見面後再當面跟他講等語，洵屬非虛。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然，足認證人楊擇坊前揭偵查時之證述堪以採信。證人楊擇坊雖於本院審理時翻異前詞改稱：「99年4 月15日晚間與陳彥傑相約是要還2 萬元之賭債，99年4 月16日晚間係與陳彥傑合資去向他人購買海洛因，我並未向陳彥傑購買海洛因，偵查中指認陳彥傑販賣海洛因是因偵訊時毒癮發作，頭腦不清，且因賭博而欠陳彥傑賭債約7 萬元，二人有冤仇」等語（詳本院卷第78頁至第79頁反面），然被告與證人楊擇坊並無冤仇乙節，業據被告於本院訊問時供述（詳本院卷第32頁背面）明確，且經本院當庭勘驗證人楊擇坊於99年6 月30日之偵訊光碟，勘驗結果為：「⑴證人楊擇坊於偵查中所為之證述與偵訊筆錄記載內容相同。⑵當日訊問過程，承辦檢察官語氣和緩、態度佳，全程均以一問一答訊問。⑶證人楊擇坊全程以稍息姿勢應訊。⑷證人楊擇坊對檢察官所訊問之問題均能明確回答，而且從臉部表情觀察，並無藥癮發作，無法回答精神不濟、打哈欠、嘔吐或語無倫次之情形」，此有本院勘驗筆錄1 份在卷（詳本院卷第160頁至第165 頁反面）可按，足認證人楊擇坊於本院審理時改稱並未向被告購買海洛因云云，均係事後迴護被告之詞，並無足取。故證人楊擇坊於本院審理時有關其於如附表編號五至六所示時、地未向被告購買第一級毒品海洛因之證詞，尚不足憑為推翻其前揭偵查所述，而難採為被告有利之認定。

(二)本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品可處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，另販賣第二級毒品，可處無期徒刑及7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

(三)綜上所述，被告所為辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，應可認定。

二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。核被告陳彥傑如附表編號一至十一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，另所犯如附表編號十二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告分別持有第一、二級毒品低度行為，各為販賣第一、二級毒品之重度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開12罪（販賣第一級毒品11次，販賣第二級毒品1 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之論罪、科刑暨刑之執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，所犯販賣第一級毒品罪部分，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，另所犯販賣第二級毒品罪部分，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又本院審酌被告明知施用毒品係殘害自身健康之行為，不但均沈迷於此，為圖施用毒品更進而鋌而走險販賣第一級毒品予附表編號一至十一所示之人，次數甚多，害人害己，更造成毒品之氾濫，嚴重影響社會秩序，然審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級毒品海洛因，次數達11次，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告販賣第一級毒品海洛因之時間尚短，獲利非鉅，均係小額交易，為毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定就被告販賣第一級毒品罪酌減其刑，並先加後減之。爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惡性均非輕，且被告素行不佳，有上開被告前案紀錄表附卷可考，被告販賣毒品之次數多達12次，犯罪所得為31,400元、犯罪時間不長，兼衡其犯罪之動機、手段及國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，另販賣毒品之行為，係隱密為之以達犯罪之目的，是於行為人可能因產生犯罪動機之情狀（如缺款花用、毒癮發作）仍存在，而於尚未被查獲前，反覆多次實施犯行，衡諸刑罰制度所兼具之「報應主義」及「預防主義」等雙重目的，應於量刑之時，同時衡酌上開2 項目的妥適決之，職是，於此等易於反覆實施之特殊犯罪情節下，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院綜合審酌上情，認量處如附表及主文所示之刑為妥適，公訴人就販賣第一級毒品罪部分具體求刑無期徒刑，就販賣第二級毒品罪部分具體求刑有期徒刑7 年8 月，應執行無期徒刑，尚嫌過重，附此敘明。

三、沒收部分：

(一)本件扣案之第一級毒品海洛因共3 包（驗餘淨重共1.36公克）均係查獲之毒品，且按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不應於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283、283 、5117、3823及3337號判決意旨參照）。故上開扣案之第一級毒品海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表編號六所示最後一次販賣行為項下宣告沒收銷燬之。另包裝上開海洛因之外包裝袋，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函述可參，是就毒品與包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。次按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。是被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命所得共計31,400元（已扣除附表編號六未取得之3,000 元價金），雖均未扣案，惟依前開說明，除於各罪項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之外，並於定應執行刑時，就其總額31,400元宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告用以聯繫附表所示販賣第一級毒品及第二級毒品犯行之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），並未扣案，然亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

(三)至其餘被告所持有之現金共10,900元、海洛因注射針筒4 支、分裝袋（小夾鏈袋）6 只、毒品分裝用塑膠管1 支、葡萄糖37包、SAMSUNG 牌行動電話（不含SIM 卡）1 支、SAMSUNG 牌行動電話（含SIM 卡）2 支、SIM 卡2 張、分裝袋17包、止血袋1 條、注射海洛因用生理食鹽水2 瓶、電子磅秤1台、海洛因殘渣空袋1 只、毒品分裝塑膠管2 支、海洛因研磨板1 片等物均無證據足認與本案有關，爰不予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 鄭燕璘