臺灣臺南地方法院101年度訴字第538號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第538號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

蔡文俊

選任辯護人

林泓帆律師

被告

蔡連祥

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

被告

薛智祥

選任辯護人

林士龍律師

選任辯護人

彭大勇律師

被告

蔡岳廷

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3671號、第3767號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷均明知具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。蔡文俊竟於民國100 年11月底某日，向不詳之友人借得仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），並將之置放在其向蔡連祥借用之車牌號碼7190-D7 號自小客車內而無故持有之。嗣蔡文俊因接到臺灣臺南地方法院檢察署傳票，唯恐被查知上情，即於同年12月初某日，將該改造手槍置於原裝置電視機上盒之紙盒內，利用其與蔡連祥同處於上開自小客車之機會，在不詳地點委由蔡連祥代為保管該槍枝，蔡連祥竟基於朋友情誼，答應蔡文俊之請託，收受上開改造手槍，並將之藏放在上開自小客車內而寄藏該槍枝。未久，蔡連祥因恐前開改造手槍遭人發覺，故將該手槍移至其位於高雄市○○區○○里○○街101 號住處藏放。惟蔡連祥仍恐為警查獲，遂於同年12月中旬某日，將上開裝有該改造手槍之紙盒攜往薛智祥工作地點即臺南市○○路○段22號之「全盛當鋪」，趁薛智祥在「全盛當鋪」前方路邊整理車牌號碼3680-WQ 號自小客車時，將上開內有改造手槍之紙盒置放於該自小客車後車箱，並向薛智祥謊稱僅係一電視機上盒紙盒，借放幾天，過一陣子就會取回等語；嗣於100 年12月底或101 年1 月初某日，薛智祥因欲清洗該車牌號碼3680-WQ 號自小客車而整理車內物品時，方發覺該電視機上盒紙盒內藏放上開改造手槍一事，旋即打電話詢問蔡連祥，蔡連祥始坦承上情並請薛智祥代為保管，待事情處理完再取回槍枝，薛智祥即應允，並將該改造手槍藏放於該車牌號碼3680-WQ 號自小客車後車箱內而寄藏之，事後薛智祥雖多次聯絡蔡連祥取回該改造手槍，惟蔡連祥總是藉詞推託，薛智祥無奈之餘，遂於101 年1 月底某日，致電蔡岳廷告知有一不好東西，委由蔡岳廷代為保管，蔡岳廷應允後，薛智祥遂先將該改造手槍從上開電視機上盒內取出，改置放在一咖啡色背包內，於同日晚上11時、12時許，在「全盛當鋪」旁之檳榔攤前，將內裝有該改造手槍之背包交付蔡岳廷，蔡岳廷取走該內裝有上開改造手槍之背包後約20分鐘，將該背包打開，發現是槍枝，即將該改造手槍從上開背包內取出，改置放在空面紙盒內後，將之藏放於臺南市七股區某廟宇旁公廁附近樹叢內而寄藏之。嗣因員警偵辦吳家誌涉犯毒品危害防制條例案件，就吳家誌所持用之行動電話門號0000000000電話進行通訊監察，發覺蔡文俊所持用之行動電話門號0000000000電話與吳家誌所持用之上開行動電話之通話過程中，有提及蔡文俊持有槍枝之事，經警借提訊問蔡文俊，蔡文俊即坦承上情，並告知該改造手槍已交付蔡連祥保管，再經蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷供出上情而為警循線查獲渠等，並於101 年2 月20日20時50分許，在臺南市○○路○段116 號騎樓前，由蔡岳廷提出該改造手槍交警方扣案。

五、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及行政院海岸巡防署南部地區巡防局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。內政部警政署刑事警察局101 年4 月2 日刑鑑字第1010023010號鑑定書1 份，係司法警察機關依上開規定送交前揭單位鑑定，而出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指法律有規定得作為證據之情形，得為證據。

二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查公訴人、被告及辯護人對於本院所引用之下述證據，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據，本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得為證據，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷等人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（詳警卷第3 頁、第22-24 頁、第35-37 頁、第38-41 頁、第45-49 頁、第54-55 頁、偵查卷第53-59 頁、第63-65 頁、第83-89 頁、第90-93 頁、第97-103頁、第117-118 頁、本院卷第57頁正面、第43頁正面、第76頁正面），並有通訊監察譯文、被告蔡文俊指認被告蔡連祥住處照片、被告蔡文俊指認被告蔡連祥相片影像資料查詢結果、被告蔡岳廷寄藏上開改造手槍地點照片、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告書、上開改造手槍照片、本院搜索票、行政院海岸巡防署南部地區巡防局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺南地方法院檢察署扣押物品清單等資料附卷可參（詳警卷第5-12頁、第16-1 9頁、第20頁、第57頁、第58-61頁、第62頁、第64頁、第65-68頁、第69至73頁、本院卷第25 -26頁），及上開改造手槍1支扣案為證（詳警卷第73頁），該扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為送鑑手槍1支，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，等情，有該局101年4月2日刑鑑字第1010023010號槍彈鑑定書1份附卷可稽（詳偵卷第137頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷等四人犯行，均洵堪認定，應俱依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告蔡文俊所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。而被告蔡連祥受被告蔡文俊所託、被告薛智祥受被告蔡連祥所託、被告蔡岳廷受被告薛智祥所託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 支，核被告蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照，是被告蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷寄藏上開改造手槍之行為自包括持有在內，持有行為不另論罪。而被告蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷於事實欄記載之時間內，分別持有上開改造手槍1 支之行為，為繼續犯，僅分別論以一未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈡又按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項分別定有明文。因此，若被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者，欲據之減輕或免除其刑時，得適用之法條應為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項，而非同條第1 項，起訴書、被告薛智祥及選任辯護人、被告蔡文俊及選任辯護人就此部分法條適用之主張（詳本院卷第3 頁正面、第29頁、第62頁正面）顯係誤繕，合先敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年台上1962號判決意旨參照），且上開規定立法旨趣在於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外，危害社會治安，重在槍砲、彈藥、刀械之取出、清繳。查依被告蔡文俊於101 年2 月3 日警詢中供稱：伊將上開改造手槍交給被告蔡連祥保管（詳警卷第2頁），並帶同員警至被告蔡連祥租屋處、工作地點、戶籍址查訪（詳警卷第14-19頁），及於警局之相片影像資料結果中指認被告蔡連祥即為受託保管槍枝之人（詳警卷第20頁）；員警嗣依被告蔡文俊所提供之上開資料，向本院聲請核發搜索票，於101年2月20日持本院101年聲搜字第311號搜索票至被告蔡連祥之工作地點即臺南市○○路○段22號之「全盛當鋪」執行搜索（詳警卷第64-68頁），並傳喚被告蔡連祥到案說明，被告蔡連祥即供稱被告蔡文俊確實有將本案扣案槍枝委託伊保管，伊保管一陣子後，又將置放該槍枝之紙盒置放在被告薛智祥所使用之自小客車，嗣後被告薛智祥發覺該紙盒內有置放槍枝之事後，欲歸還該槍枝，伊並未取回，員警執行上開搜索後，伊立即聯絡被告薛智祥，要求被告薛智祥將該槍枝交出，被告薛智祥亦立即聯絡被告蔡岳廷要求交出槍枝，嗣後由伊與被告薛智祥、蔡岳廷偕同員警將該槍枝取出（詳警卷第22-23頁）；而被告薛智祥、蔡岳廷於101年2月20日警詢時所供述扣案槍枝之查獲過程，亦如同上開被告蔡連祥所述（詳警卷第39-41頁、第46-49頁），是被告蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷既於偵查及本院審理中自白，且供出槍枝之來源及去向，因而查獲該槍枝從被告蔡文俊持有後輾轉由被告蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷寄藏之過程，最後又將槍枝尋出，因而查獲，依上開說明，應認被告蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷之行為，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件，爰就渠等所犯非法持有、寄藏具殺傷力改造手槍之罪，均依該條項規定減輕其刑。

㈢再按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。查被告薛智祥係因被告蔡連祥先將謊稱僅係一電子機上盒之盒子置放在其所使用之車牌號碼3680-WQ 號自小客車後車箱內，待事隔數日後，被告薛智祥欲清洗該車牌號碼3680-WQ 號自小客車而整理車內物品時，方發覺該電視機上盒紙盒內藏放上開改造手槍一事，旋即打電話詢問被告蔡連祥，被告蔡連祥始坦承上情並請被告薛智祥代為保管，待事情處理完再取回槍枝，被告薛智祥始應允，並將該改造手槍藏放於該車牌號碼3680-WQ 號自小客車後車箱內而寄藏之，事後被告薛智祥雖多次聯絡被告蔡連祥取回該改造手槍，惟被告蔡連祥總是藉詞推託，被告薛智祥無奈之餘，遂於101 年1 月底某日，致電被告蔡岳廷告知有一不好東西，委由被告蔡岳廷代為保管，被告蔡岳廷應允後，被告薛智祥遂先將該改造手槍從上開電視機上盒內取出，改置放在一咖啡色背包內，於同日晚上11時、12時許，在「全盛當鋪」旁之檳榔攤前，將內裝有該改造手槍之背包交付被告蔡岳廷，被告蔡岳廷取走該開咖啡色背包後約20分鐘打開一看，才知內裝有上開改造槍枝等情，業據被告蔡連祥、薛智祥具結證稱在卷（詳偵卷第84 -85頁、第98-100頁）；再參以被告薛智祥、蔡岳廷持有槍枝之時間短暫，且均未用以犯罪，渠等於偵查及本院審理時均坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定量處最低度刑有期徒刑3 年，再依同條例第18條第4 項前段規定減輕其刑之規定，仍須再量處有期徒刑1 年6 月以上，客觀上仍足以引起一般之同情，認為確可憫恕，爰就被告薛智祥、蔡岳廷所犯未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，均依刑法第59條規定遞減輕其刑。至於被告蔡文俊、蔡連祥雖亦有上述偵、審中坦承犯行，節省司法資源，未持上開改造手槍用以犯罪，及具悔悟之心等情，惟被告蔡文俊明知上開改造手槍係管制物品，竟向友人借用無故持有之，實屬不該；而被告蔡連祥在明知被告蔡文俊所交付之物為槍枝的情況下，竟仍應允代為保管，後恐己身因而觸法，竟在被告薛智祥不知情之情況下，將裝有該槍枝之紙盒置放在被告薛智祥之自小客車後車廂內，在被告薛智祥發現被告蔡連祥所置放之紙盒內竟藏有槍枝，要求伊迅速取回時，還藉詞推託，所為實不足取；因此，難認被告蔡文俊、蔡連祥就本案犯行，有犯罪之情狀顯可憫恕之餘地，因此，就渠等之犯行，不適用刑法第59條規定遞減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告蔡文俊、蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷明知槍枝係政府明令管制之危險物品，竟漠視法令，無故持有、寄藏改造槍枝，實屬不該，惟念渠等四人於偵審過程均坦承上開犯行，並協助員警取出上開改造槍枝，非無悔意，其中被告蔡連祥、薛智祥除本案外，並無其他刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可參，素行良好，且渠等未持上開扣案槍枝犯罪等一切情狀，就渠等所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另被告蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份附卷可參，渠等經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且渠等事後坦承犯行，本院認對渠等被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併各諭知緩刑3 年；另為使被告蔡連祥、薛智祥、蔡岳廷等人深切記取教訓，使渠等於緩刑期間能深知警惕，避免渠等再度犯罪，均應依刑法第74條第2項第5 款之規定，命渠等應於緩刑期間，依執行檢察官之命令，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，均諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。末按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，最高法院54年台非字第148 號判例意旨參照。查被告蔡文俊於100年7 月18日因涉犯違反毒品危害防制案件，經本院於101 年1 月5 日以101 年度簡字第32號刑事判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，該案並於101年1 月31日確定在案，有被告蔡文俊之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1 份附卷可參，依照上開判例見解，本案被告蔡文俊之犯行，自不得為緩刑之宣告，附此敘明。

三、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，爰不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項前段，刑法第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。