臺灣臺南地方法院104年度訴字第190號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第190號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

鄭吉富

選任辯護人

彭大勇律師

選任辯護人

林士龍律師

選任辯護人

王冠霖律師

被告

鄭賀文

選任辯護人

蘇文奕律師

　　　　　　陳郁芬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度營偵字第1241號、103 年度偵字第11494 號、103 年度偵字第13762 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭吉富前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第2796號判決判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，後經臺灣高等法院高雄分院以96年度上更二字第65號撤銷原判決，改判決判處有期徒刑2 年6 月，併科罰金10萬元，嗣經最高法院以96年度台上字第4581號駁回上訴而確定，前於民國100 年10月28日縮短刑期假釋出監，迄至101 年9 月9 日保護管束期滿未經撤銷，依法視為徒刑執行完畢。

二、鄭吉富係鄭賀文之堂哥。詎鄭吉富意圖製造毒品供己施用，明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、栽種之，於103年4 、5 月間某日起，在臺南市○區○○路000 巷00弄00號住處，前後二次，從郭明志（綽號大胖仔，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，現由檢察官以另案偵辦中）處，先後無償受讓第二級毒品大麻絲1 包（毛重0.8 克，驗餘淨重0.22公克，即附表二編號所示之物）、大麻種苗約30棵，即用水耕箱組（含沈水馬達及塑膠管）種植該等大麻種苗，旋因種植無果致部分大麻種苗枯萎，改以土壤盆栽種植之方式，輔以電風扇、灑水器、溫濕度計、定時電源組、燈組等器具，栽種所餘大麻種苗，使其出苗生成第二級毒品大麻株19株；而鄭吉富於103 年6 月間某日，在其住處，為免其女友劉韋文（已歿）持以施用，則將前開受讓之第二級毒品大麻絲1 包交與不知情之鄭賀文（其涉犯共同持有第二級毒品罪嫌及共同意圖販賣而栽種大麻罪嫌部分無罪，理由詳如後述）代為保管；後鄭吉富為免栽種第二級毒品大麻所用肥料重味四溢而經他人發覺不法，即要求鄭賀文另尋他處供作栽種地點。鄭賀文嗣於103 年6 月30日，與不知情之李吉光簽訂房屋租賃契約書，約明自103 年7 月15日起，承租臺南市○區○○路000 巷0 弄0 號與11號建物使用，遂於103 年7 月間某日，鄭吉富將原栽種在臺南市○區○○路000 巷00弄00號住處內之第二級毒品大麻植株19株等物，移置該承租地點，再裝設濾水器，並與不知情之鄭賀文約定輪流澆水、施肥，且輔以前開器具，栽種第二級毒品大麻株19株。嗣警接獲劉韋文報案後，於103 年7 月25日下午5 時40分許、103 年7 月25日下午5 時50分許、103 年7 月25日晚間6 時30分許，分別在臺南市○區○○路000 巷00弄00號鄭吉富住處、臺南市○區○○路000 巷00弄0 號鄭賀文住處、臺南市○區○○路000 巷0 弄0 號與11號承租地點，搜索扣得如附表一至三所示之物品，復將如附表一編號1 、附表二編號1 （即上開第二級毒品大麻絲1 包）、附表三編號2 、4 、6 、8 、10、12至15、17至21、23至27、38所示物品送請鑑定，均檢出含第二級毒品大麻成分（其中如附表一編號1 、附表三編號38所示物品，2 包驗餘淨重共3.15公克），始悉上情。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送該署後偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、程序部分

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之供述證據，除被告鄭賀文辯護人爭執之劉韋文警詢供述外，其餘之供述證據經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查，本案判決其餘所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。證人劉韋文之警詢供述，固為被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定原無證據能力，惟本件鄭吉富栽種大麻案，係因與鄭吉富同居之劉韋文於103 年7 月25日11時18分親自向臺南市政府警察局第二分局海安派出所檢舉，警方隨即向本院聲請搜索票，對鄭吉富、鄭賀文前揭仁和路住處進行搜索，並經鄭賀文同意搜索後，在其前揭公園路租住處查扣大麻植株等物，有劉韋文警詢筆錄（採證報告第21頁至第23頁）、索搜票（警一卷第23頁、警二卷第20頁）、鄭賀文自願受索搜同意書（警一卷第35頁、第45頁、警二卷第21頁、第28頁）在卷可稽，劉韋文之上開檢舉，固為審判外之陳述，惟係本案破獲之關鍵。劉韋文於本件案發後於103 年8 月10日因心因性猝死，有相驗屍體證明書在卷可參（偵二卷第51頁反面）。劉韋文前開調查中製作之檢舉筆錄，依其事後破獲鄭吉富栽種大麻之事實，本院認為具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依法得為證據。惟劉韋文上開檢舉筆錄得證明犯罪事實至何程度，本院自得綜合全案調查證據所得加以判斷，併予說明。

二、實體部分

㈠被告鄭吉富坦承上開持有第二級毒品大麻及意圖製造大麻供自己吸食而栽種大麻之犯行（警一卷第15頁、偵一卷第123頁、第142 頁反面、本院卷第43頁、第217 頁），核與證人劉韋文於警詢中證稱「我只知道鄭吉富將製作好的煙草（大麻）捲香煙後，給我或他再點火吸食」（採證報告第22頁）、證人郭明志證稱「鄭吉富有跟我討過大麻株，我有給他，鄭吉富說要種看看，我是無償送給他，並沒有抵債」、「（鄭吉富為何要種大麻？）鄭吉富說自己要吃的」（偵二卷第44頁反面），及鄭賀文陳稱「（這包大麻成品是誰給你的？）鄭吉富在今年6 月中旬寄放在我這裡」、「你知道鄭吉富交給你時，這包是大麻嗎？）不知道」（偵一卷第124 頁）內容相符，復有搜索扣押筆錄等物、如附表一、二、三（附表一編號11、15除外）所示供栽種大麻所用之物及經檢驗結果，確含第二級毒品大麻成分，即查扣之大麻植株19株及大麻煙草共3 包（詳附表三編號2 、4 、6 、8 、10、12至15、17至21、23至27，附表一編號1 、附表二編號1 及附表三編號38之物），有法務部調查局103 年9 月2 日調科壹字第00000000000 號及00000000000 號函各1 紙卷附可按（警一卷第94頁、第185 頁），被告持有第二級毒品大麻及意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，事證明確，均可認定。

㈡按大麻係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款定有明文，被告鄭吉富持有大麻製品之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；又其出於製造毒品意圖而栽種大麻，所為另犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告基於栽種故意，於栽種之前持有大麻成分之種子、植株之行為，為其後階之栽種行為所吸收，不另論處。其一次播種數十顆大麻種子之育種培苗行為，係出於單一栽種犯意所為，縱播種及培苗在時序上有先後，惟屬一個栽種行為，應僅論以一罪。又其前後在自己住處及鄭賀文租住處之以澆水、施肥、維持通風、日照等栽種大麻株之行為，皆係出於一個栽種大麻製造毒品之犯意，所為之接續栽種行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，各培植、澆水及施肥、通風等行為在時間差距上難以強行分開，應屬接續犯一罪。鄭吉富利用不知情之鄭賀文為其澆灌、保持通風等栽種大麻植株行為，為間接正犯。鄭吉富有前揭罪科刑執行情形，有其前案紀錄表一份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而製造第二級毒品既遂及未遂罪，因列於同條例第4 條第2 項，第5項，在第17條法文列名之適用範圍內，故如犯製造第二級毒品既遂及未遂罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，得依同條例第17條第1 項減輕或免除其刑；如於偵審中均自白，依同條第2 項規定，亦得減輕其刑。依前開毒品危害防制條例第17條規定可知，行為人製造第二級毒品行為，如已製成成品遭查獲，只要偵審中均自白可以減輕其刑；再有供出毒品來源因而查獲其他共犯，更可依法減輕或免除其刑。而同樣製造第二級毒品行為，如已著手製造，而「尚未」製成成品即遭查獲，亦可依前揭第17條第1 、2 項規定要件減輕刑責。從犯罪時程觀察，栽種大麻行為須要後續更多行為配合，如維持一定溫度及日照，保持通風，持續澆灌，且沒有枯萎或病蟲害，才能取得大麻葉（花），以「著手」製造第二級毒品大麻，進而才有危害人體之可能。所以，意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，應屬製造第二級毒品未遂行為更前階之預備製造毒品行為。則栽種大麻行為，對法律所要保護之利益造成危害之可能性，較製造第二級毒品未遂行為更少，毒品危害防制條例對於較重之製造第二級毒品既遂行為及未遂行為，在一定條件下，設有減輕刑責之明文，在相同條件下，卻對罪責內涵及法益危害可能性更輕微之意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，未予相同減輕刑責之優惠，實與「舉重明輕」的法理及「相同事務應為相同處理，不同事務應為不同處理」之平等原則相違，此部分顯係毒品危害防制條例第17條之立法疏漏，再參酌有利被告時，採取類推適用，並不違反罪刑法定原則之通說見解，為維護毒品危害防制條例法律體系內部公平合理的適用，及保障被告在該法律體系內受到平等對待，本院認為本件被告鄭吉富所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，如合於該條例第17條所定之條件時，應類推適用毒品危害防制條例第17條有關減輕刑責之規定。本件被鄭吉富於偵查及審判中均自白意圖供製毒品之用而栽種大麻犯行（偵一卷第123 頁、第142 頁反面、本院卷第43頁、第217 頁），且供出毒品來源，因而查獲大麻種子及植株之提供者郭明志，郭明志並經警移送檢察官偵辦，有臺南市政府警察局刑事警察大隊104 年4 月1 日南市警刑大偵四字第0000000000號函在卷可引（偵二卷第31頁）。被告鄭吉富所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，顯合於毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減輕刑責之規定，依前開說明，爰先依前揭累犯規定加重其刑後，再類推適用毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項規定，遞減輕其刑。

㈣爰審酌被告鄭吉富因槍砲案件甫於101 年9 月間執行完畢，猶不知謹慎言行，竟意圖供製毒品供己吸用，自郭志明處取得第二級毒品大麻絲及大麻種子而持有第二級毒品，及栽種第二級毒品大麻，其若製成大麻製品對社會將有一定危害。惟其於大麻尚屬植栽時即為警查獲，尚未造成具體危害，犯後坦承犯行，非無悔意及其猶有一子待其撫養等一切情狀，就其所犯二罪分別量處主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈤沒收部分：

①收收銷燬部分：在臺南市○區○○路000 巷0 弄0 號及11號扣得如附表三編號2 、4 、6 、8 、10、12至15、17至21、23至27等19株植株，經檢驗結果為大麻含成分大麻之植株。另在同處扣得如附表三編號38及在臺南市○區○○路000 巷00弄00號鄭吉富住處扣得如附表一編號1 之大麻葉2 包，在臺南市○區○○路000 巷00弄0 號鄭賀文住處扣得如附表二編號1 之大麻絲1 包，經檢驗結果，亦均含有大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年9 月2 日調科壹字第00000000000 號及第00000000000 號鑑定書卷附可按（警一卷第94頁、第185 頁、偵二卷第9 頁、第7 頁），皆為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。

②不諭知沒收部分：附表一編號11之吹風機1 台、編號15之小型電腦用風扇2 台，被告鄭賀文於警詢（警一卷第6 頁至第7 頁）及本院審理中（本院卷第195 頁至第197 頁）均否認與本件栽種大麻行為有關，本院審酌該物品之性質及功能，亦認為與本件犯罪行為，應無關連，爰不為沒收之諭知。

③沒收部分：如附表一、二、三，扣除前揭另為沒收銷燬之物及不另為沒收之物以外之扣案物品，均係被告鄭吉富所有供本件犯行所用之物，業經其自承在卷，均依法宣告沒收。鄭吉富雖於本院審理時否認附表一編號10之剪刀1支、附表三編號40之花木剪1 支及編號44之濾水器1 組與本件犯罪無關，惟附表一編號10之剪刀1 支及附表三編號40之花木剪1 支係鄭吉富用來剪大麻葉，業經其於警詢中自承（警一卷第7頁、第14頁）；編號44之濾水器1 組則除供自己飲用外，亦供本件澆水用，除鄭吉富警詢自陳在卷外（警一卷第14頁），亦經鄭賀文為相同供述（警一卷第174 頁），鄭吉富上開所辯與其自己之前自白不合，且與共犯所述不符，難以採信，併予敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：鄭吉富於103 年5 月間某日，為免其女友劉韋文（已歿）持以施用，則將前開受讓之第二級毒品大麻絲1 包交與鄭賀文代為保管，鄭賀文自斯時起與鄭吉富無故共同持有第二級毒品大麻；後鄭吉富為免栽種第二級毒品大麻所用肥料重味四溢而經他人發覺不法，即要求鄭賀文另尋他處供作栽種地點，未久，鄭賀文於103 年6 月30日，與不知情之李吉光簽訂房屋租賃契約書，約明自103 年7 月15日起，承租臺南市○區○○路000 巷0 弄0 號與11號建物使用，遂於103 年7 月間某日，共同將原栽種在臺南市○區○○路000 巷00弄00號鄭吉富住處內之第二級毒品大麻株19株等物，移置該承租地點，再裝設濾水器，並約定輪流澆水、施肥，且輔以前開器具，共同、接續栽種第二級毒品大麻株19株。嗣警獲報後，於103 年7 月25日下午5 時40分許、103 年7 月25日下午5 時50分許、103 年7 月25日晚間6 時30分許，分別在臺南市○區○○路000 巷00弄00號鄭吉富住處、臺南市○區○○路000 巷00弄0 號鄭賀文住處、臺南市○區○○路000 巷0 弄0 號與11號承租地點，搜索扣得如附表一至三所示之物品，復將如附表一編號1 、附表二編號1 （即上開第二級毒品大麻絲1 包）、附表三編號2 、4 、6 、8 、10、12至15、17至21、23至27、38所示物品送請鑑定，均檢出含第二級毒品大麻成分（其中如附表一編號1 、附表三編號38所示物品，驗餘淨重共3.15公克），始悉上情。因認鄭賀文與鄭吉富共同涉有毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌及同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。

三、公訴意旨認被告鄭賀文涉犯上開共同持有第二級毒品罪嫌及共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，無非係以劉韋文、郭明志之證述、鄭賀文承租台南市○○路000 巷0 弄0 號、11號建物之事實及鄭賀文與鄭吉富之間在通訊軟體LINE上之對話內容等資為依據。被告鄭賀文於警詢、偵查及本院審理時均否認有何共同持有大麻及共同栽種大麻之犯行，辯稱：鄭吉富係其堂哥，又住得近，伊因貸款負擔重，常至鄭吉富擺設的香腸攤幫忙。伊不知大麻是何物。鄭吉富住處的植株，鄭吉富稱係保育類的牛樟芝、牛樟苗，鄭吉富稱盆栽內肥料會發臭，引起注意，有遭開單處罰私種保育類植物之風險（警一卷第174 頁），故要找另處種植。伊幫鄭吉富租房子，但押金租金均是鄭吉富出的，相關器具也是鄭吉富買的，並幫忙將盆栽從鄭吉富仁和路住處搬至公園路租屋處，也受鄭吉富囑託幫忙澆水（偵一卷第123 頁及其反面、第147頁、本院卷第43頁反面至第44頁）。鄭吉富說會補貼伊工錢，但並未給付（警一卷第175 頁）。伊也不識大麻外形，伊住處的大麻絲是鄭吉富交付，交付時鄭吉富稱係是珍貴之物（警一卷第169 頁、偵一卷第124 頁），怕伊女友瘋瘋顛顛遺失該包或把它吃掉（警一卷第169 頁、偵一卷第147 頁），係伊不知鄭吉富交付之物是大麻，伊真的不知什麼是大麻，伊一直認為鄭吉富交付的及受託照顧的是牛樟芝及牛樟苗等語。惟查：

㈠證人劉韋文於103 年7 月25日警詢中固證稱：「（據你所知鄭吉富於該處種植大麻有無其他共犯？）還有1 個人，還有1 位鄭賀文，我有在現場看過他在該處，而且鄭吉富及鄭賀文有告訴我，如果被警方查獲後，要如何跟警方應對，所以我覺得他有實際參與種植大麻」（採證報告第22頁）。惟劉韋文於103 年8 月11日因心因性猝死，業經檢察官相驗明確，有相驗屍體證明書在卷可稽（偵二卷第51頁反面），故無法於本院審理時到庭接受交互詰問。惟參諸其母親車靜怡於相驗當日在警詢陳稱：「劉韋文有精神疾病，時好時壞，有服用：安眠、抗焦慮、抗癲癇、抗憂鬱及安定劑等藥品。有自殺傾向…」偵二卷第49頁），核與鄭吉富在本院具結後證稱：「（辯護人蘇文奕律師問：劉韋文的精神上有無什麼問題？）劉韋文有憂鬱症、躁鬱症，很多，她去奇美樹林街的精神病院住過二次」、「（辯護人蘇文奕律師問：劉韋文的精神疾病有無痊癒，還是一直在服藥治療？）沒有，很糟，很糟，非常糟，奇美醫院還把劉韋文列為實驗的研究對象」（本院卷第73頁）相合，顯見劉韋文在死亡前，精神狀態並不穩定，則其於死亡前不到一個月在警詢中關本案之前開指證，是否全然可採，尚非無疑。況查，鄭吉富在本院具結後證稱「（辯護人蘇文奕律師問：劉韋文對鄭賀文的印象如何？）不太好」、「（辯護人蘇文奕律師問：為什麼會不太好？）因為有時候我跟鄭賀文在那邊聊天，劉韋文就會插話叫我去旁邊講一下話，她就是還要金錢和毒品，鄭賀文也會口頭跟劉韋文說那個不好」、「（辯護人蘇文奕律師問：鄭賀文這樣做是制止劉韋文吸毒，為何會對鄭賀文的印象不好？）我也不知道，因為劉韋文覺得她吸毒是對的，她的藉口是說她要抒解壓力，她每次要向我拿錢，都是說我曾經向她動手，所以她有一個陰影在，要用這個舒壓，她每次都是這樣跟我說」、「（辯護人蘇文奕律師問：就你的瞭解，劉韋文對鄭賀文的印象是不好的？）不好」、（辯護人蘇文奕律師問：你有無跟鄭賀文一起告訴劉韋文說如果被警方查獲大麻的話，要怎麼樣跟警方應對的這件事情？）沒有，鄭賀文很少坐下來跟我們聊天，他都跑來跑去的」（本院卷第73頁）。前開證人劉韋文於警詢中指證鄭賀文鄭吉富與共同栽種大麻一節，係出於其個人的「覺得」，本屬臆測推論之詞，而其指證鄭吉富與鄭賀文就本件栽種大麻行為如遭警查獲，應如何向警方陳述一節，除劉韋文之證述外，並無其他證據可資參佐，而劉韋文在製作警詢筆時為精神疾患，其證述之可信度本即存疑，實難引其無任何佐證之警詢供述，遽為被告不利之認定。

㈡鄭吉富就其請鄭賀文幫忙另外租屋及鄭賀文是否知悉其幫忙照顧之盆栽係大麻株等情，證稱：「（辯護人蘇文奕律師問：郭明志交給你之後，你本來是把它放在什麼地方？）放在我住處的房間」、「（辯護人蘇文奕律師問：你家是透天厝還是公寓？）四樓透天厝」、「（辯護人蘇文奕律師問：你的房間是在住處的幾樓？）加蓋的四樓」、「（辯護人蘇文奕律師問：所以你是放在四樓的房間？）是」、「（辯護人蘇文奕律師問：從郭明志把大麻種苗交給你，一直到103 年7 月分被警方查獲的期間內，鄭賀文有無到過你住處的房間？）沒有到房間」、「（辯護人蘇文奕律師問：你後來是否有把大麻種苗移到公園路的租屋處？）是」、「（辯護人蘇文奕律師問：你當時為何要把大麻種苗移到公園路的租屋處？）因為我想搬出去，我住的是四樓，是鐵皮屋加蓋的，很熱，搬去那邊比較不會熱，離工作的地方又近」、「（辯護人蘇文奕律師問：是因為這樣的考慮，所以才會把它搬到租屋處？）」、是「（辯護人蘇文奕律師問：該租屋處是否你請鄭賀文出面去承租的？）是」、「（辯護人蘇文奕律師問：你請鄭賀文出面去租房子的時候，是怎麼跟他說的？）因為鄭賀文知道我工作的地方，是在鹽行區，離我家蠻遠的，我住在仁和路，那時候夏天很熱，我想說鄭賀文在跑外務，幫我注意一下有無比較便宜的房子要租，離我工作的地方又近」、「（辯護人蘇文奕律師問：你當初有無跟鄭賀文說就找公園路附近的房子？）沒有，就是離我工作的地方比較近，便宜又近的」、「（辯護人蘇文奕律師問：你是說你要搬到那個地方去住，離工作地點近一點的？）對，比較不會那麼熱，因為我住在鐵皮加蓋的四樓」、「（辯護人蘇文奕律師問：檢視卷內的租約是由鄭賀文去跟屋主訂約的，房子既然是你要住的，為何要由鄭賀文去跟屋主訂約？）我拜託鄭賀文去訂約，因為我的工作是從下午2 點開始做，是責任制的，做到完才有下班，做到完都差不多晚上12、1 點以後了，回去騎到家裡又蠻遠的，洗個澡、吃個東西，要睡覺時都已經差不多2 、3 點了。然後睡一睡，睡到中午才起來吃飯，然後就又準備去上班」、「（辯護人蘇文奕律師問：所以你會請鄭賀文訂約，是因為你時間上比較沒有空，所以請他出面去訂約，只是這樣的原因？）是」」、「（檢察官問：你為什麼會在該通話內容中，跟鄭賀文特別說了一句「不要說那麼明」？）因為之前跟鄭賀文說種牛樟是違法的，如果被警方查到要罰錢的」、「（檢察官問：你是否跟鄭賀文說培植牛樟樹苗是違法的？）是」、「（檢察官問：所以鄭賀文的認知是你在從事一個不合法的牛樟芝樹苗的栽種？）是」、「（審判長問：你有無跟鄭賀文過討論牛樟怎麼種植，或者怎麼培育？）沒有，那時候有拜託鄭賀文去澆水而已，沒有討論」、「（審判長問：你有無跟鄭賀文一起研究牛樟的適應生長環境、適合的高度或適合的水分、濕度等？）沒有」、「（審判長問：你種植的大麻本來是否放置在你原來住處四樓的櫃子內種植？）對」、「（審判長問：後來是否被劉韋文發現後，她有要到你家，但你以為是警察來，你因為緊張就把大麻株沖到馬桶？）是」、「（審判長問：後來是否沒有全部沖完，剩下的你就留著繼續種植在四樓的廁所裡面？）是」。綜合鄭吉富在本院上開證述內容，其主要內容在強調其騙鄭賀文上開盆栽係牛樟芝樹苗，且未告知鄭賀文請其租屋並幫忙照顧之盆栽係大麻，鄭吉富在偵查及警詢中亦為相同證述（參閱警一卷第16頁、第20頁、偵一卷第122 頁反面、第124 頁、第144 頁、第146 頁、偵二卷第26頁、聲羈卷第8 頁、本院卷第68頁至第81頁）。檢察官雖提出鄭吉富請鄭賀文幫忙澆水照顧本件植株之通訊對話內容，欲證明鄭賀文知悉所照顧之盆栽係大麻。惟依前揭鄭吉富之說明及該份通訊對話內容，僅能認定鄭吉富確曾請鄭賀文幫忙澆水照顧盆栽之事實，至於鄭賀文是否知悉所照顧之盆栽係大麻植株，因通訊對話內容並未提及，鄭吉富一再證稱未曾告知鄭賀文該批盆係大麻，自難任意藉該通訊對話內容衍申推論，鄭賀文知悉鄭吉富請其幫忙照顧者係大麻。

㈢就鄭賀文是否知悉鄭吉富交付與伊之一小包物係大麻一節，鄭吉富在本院證稱：「（辯護人蘇文奕律師問：你坦承你有交付大麻絲給鄭賀文，並騙他說是牛樟芝，當時你如果跟他說是大麻絲的話，鄭賀文是否還願意幫你保管？）我想是不願意」、「（檢察官問：103 年7 月25日你被查獲之前，你在做牛樟芝生意期間，你從來沒有跟鄭賀文聊過牛樟芝的東西嗎？）有大約跟鄭賀文說牛樟芝這樣而已，因為懂得的也沒幾個」、「（檢察官問：你在103 年5 月拿了大麻絲給鄭賀文時，你告知他交給他的是牛樟芝，你當時是用什麼理由跟他講，把這包東西交給他保管？）因為鄭賀文也知道劉韋文有吸毒，我說是這是牛樟芝，我就拿給他了」、「（檢察官問：你又不是跟鄭賀文說這個大麻絲，劉韋文在吸所以你不要給她吸，你跟鄭賀文講的是牛樟芝，為何這個東西為什麼跟劉韋文吸毒有關係？你為什麼要把一包對人體健康有幫助的牛樟芝交給鄭賀文保管？）因為我自己在想如果大麻放在我家，一定會被劉韋文找出來吸掉」，鄭吉富證述重點仍在強調其因恐自郭明志處取得之大麻絲一包被劉韋文使用掉，故於將該包大麻絲交付與鄭賀文保管時，欺騙鄭賀文該包物品是牛樟芝。鄭吉富在偵查及警詢中亦為相同證述（參閱警一卷第19頁、第124 頁、偵一卷第122 頁反面、第124 頁、第144 頁、第146 頁、偵二卷第26頁、聲羈卷第8 頁、第9 頁）。本件雖然在鄭賀文自己住處扣得如附表三所示之大麻絲一包及大麻植株等物，鄭賀文亦坦承代鄭吉富保管一包物品，及受託照顧鄭吉富的盆栽，惟鄭賀文自警詢、偵查及審理皆堅決否認知悉大麻之外形，認為伊代鄭吉富保管之物為牛樟芝，幫忙鄭吉富照顧者係牛樟苗。鄭吉富亦自警詢偵查及本院審理過程，均證述其欺騙鄭賀文所交付之大麻絲係牛樟芝，請鄭賀文幫忙照顧的大麻植株係是牛樟苗，在無其他具體事證足資佐認鄭賀文確實知悉鄭吉富交付之物及盆栽係大麻之情況下，尚難以擬制或推測之方式，率予認定鄭賀文有持有大麻之認識及意向，暨與鄭吉富有共同栽種大麻之犯行。

㈣證人郭明志於偵查中證稱鄭吉富表示要施用大麻，故伊曾無償贈送鄭吉富大麻株10餘株，並證稱大麻與牛樟芝外觀上，前者為綠色草本類，後者為紅色香菇菌類（偵二卷第44頁至第45頁）。郭明志係鄭吉富持有第二級毒品大麻的來源，因鄭吉富供出而查獲，詳如前述。依郭明志證述內容，可以得知其接觸過大麻，其對於大麻之描述，尚可採信，但無法知悉其如何知道牛樟芝之外形及顏色，關於牛樟芝之證詞，即須其他事證參佐，尚難遽採。而鄭吉富證稱其曾從事牛樟芝買賣（偵一卷第144 頁、第146 頁反面、本院卷第71頁反面、第74頁），牛樟芝長得扁扁的、黑黑的，不像香菇，也不像靈芝，外形不規則（有其手繪外形圖1 紙，詳本院卷第83頁），大小都有，大得很貴，一朵一兩賣2 萬1 千元至2 萬2 千元，醜的一兩賣1 萬1 千元或1 萬2 千元（本院卷第77頁、第216 頁）。

㈤經本院函請臺南市政府警察局刑事警察大隊調查鄭吉富陳報曾向其購買牛樟芝之人是否屬實，經該局函覆本院，確有曹台慶及郭俊賢二人曾向鄭吉富購買牛樟芝，有該局104 年8月16日回函在卷可稽（本院卷第125 頁至129 頁），則鄭吉富關於其曾從事牛樟芝買賣及牛樟芝外形之描述應可採信。從而鄭吉富證稱其欺騙鄭賀文所交付之大麻絲係牛樟芝，請鄭賀文幫忙照顧的大麻植株係是牛樟樹苗等節，即非無憑。又牛樟芝係長在牛樟木上，經鄭吉富在本院證述明確（本院卷第79頁）。須生長15年以上的牛樟樹段本，才能接種牛樟芝，業經本院向林務局函查明確，有該局104 年6 月9 日回函在卷可引。而牛樟樹苗階段，綠葉嫩莖之外型，與大麻植株相似，一般不知該二種植栽差異之第三人從外觀上實難加以區分，此有前揭林務局回函所附牛樟樹苗彩色照片（本院卷第53頁）及本件查扣之大麻植株（採證報告第9 頁、警一卷第72頁至第74頁）之彩色照片可供比對。鄭賀文依其自述，在鄭吉富姐姐經營之五金行擔任送貨員（本院卷第217 頁），其本身並無毒品前科紀錄，有其前案紀錄表1 紙在卷可稽，如無具體事證，自難以其幫忙鄭吉富租屋及照顧植栽等事實，即謂其較一般人更能區辨大麻植株與牛樟芝樹苗之不同，而於幫忙照顧植栽時，即有共同栽種大麻之故意。

四、綜上所述，鄭賀文固自承代鄭吉富保管其持有大麻1 包，及幫鄭吉富租屋及照顧其栽種之大麻植株，惟自受搜索伊始，迄本院審理時止，鄭賀文均否知悉鄭吉富交付及委其代為照顧者係大麻。而鄭吉富自警詢、偵查及本院審理歷次接受詢問或作證亦為相同證述，參諸鄭賀文並無毒品前科，難認其對大麻毒品有何具體認識，且本院比對林務局函復本院所附牛樟樹苗與卷內查扣大麻植株照片，亦難期擔任送貨員之鄭賀文在鄭吉富佯稱所交付者係牛樟芝及牛樟樹苗時，即有警覺而清楚辨識。本件檢察官關於鄭賀文應知悉鄭吉富所交付之物大麻及大麻植株之證據僅憑劉韋文之警詢供述，而劉韋文在本件案發前確罹患精神疾病，除鄭吉富證述在卷外，亦經劉韋文母親陳明於警詢筆錄中，劉韋文於精神病態下所為供述之可信性已非無疑。況其指證鄭賀文知悉鄭吉富所交付者係大麻一節，亦係出於推測之用語「我覺得」，揆諸前引最高法院判例意旨，亦難以以推測或擬制之詞，作為認定鄭賀文知悉鄭吉富交付者係大麻之依據。本件關於鄭賀文主觀上有持有大麻之故意，即與鄭吉富共同栽種大麻之犯意聯絡等重要之點，檢察官所舉積極證據，均不足以使本院形成被告鄭賀文有上開二犯行之確信，而仍存有合理之懷疑，應認本件被告鄭賀文犯罪尚屬不能證明，爰依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第12條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款判決如主文。

本案經檢察官吳梓榕到庭執行職務