臺灣臺南地方法院104年度訴字第5號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　104年度訴字第5號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

胡淵明

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16827號），本院判決如下：

主文

事實

一、胡淵明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以不知情之蔡宇娟所有，借予其所使用搭配門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，先後於附表編號1至2所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭計2次（各次交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表編號1至2所示）。嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對胡淵明所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，始循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告胡淵明及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告胡淵明於本院審理時坦承不諱（見本院卷第20頁背面、第46頁背面），核與證人林淑蘭於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第8至11頁、臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第16827號卷第19至20頁），且有本院核發之103年度聲監字第234號通訊監察書1紙（見警卷第15至16頁）、通訊監察譯文（見警卷第6至7頁、第13至14頁）、林淑蘭指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第12頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙（見警卷第17至18頁）在卷可按，堪認被告之任意性自白確與事實相符。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。準此，足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。綜上，被告於附表編號1至2所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭之犯行事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。核被告於附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前揭販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於附表編號1至2所示販賣第二級毒品罪，計2次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、加重減輕部分：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而被告於本院審理時坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣第二級毒品甲基安非他命，致罹重典，復觀以其於本案所販賣之次數僅為2次，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得亦僅總計3千元，並非鉅額，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒉被告另以本件於警局接受詢問時，員警並未就伊毒品來源提問，致無從就此問題回答，惟伊在另案亦被追查販賣第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭，而於該案之警詢中均已坦承不諱，並供出販售之毒品係向陳明益所購買，伊該販賣毒品案件業經檢察官偵查起訴，而員警嗣後亦至監所就陳明益販售毒品予伊之事實製作筆錄，兩件因販售對象同為林淑蘭，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等情詞置辯。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照）。查觀諸被告本件之警詢筆錄，其對於上開販售第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭之事自始皆矢口否認涉案，是員警就其毒品來源乙節未進一步追問衡情尚屬合理，而被告另於102年7月16日、102年7月19日涉嫌販售第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，以103年度偵緝字第677號提起公訴，復經本院以103年度訴字第790號受理在案，此有起訴書在卷可佐（見本院卷第24至26頁），然經調閱該卷核閱後，被告於該案警詢中雖曾供稱其毒品來源為陳明益（見本院卷第34頁），惟經本院向臺南市政府警察局麻豆分局及臺灣臺南地方法院檢察署查詢結果，陳明益涉嫌販賣毒品部分目前仍繼續偵辦中尚未查獲，此有臺南市政府警察局麻豆分局103年12月18日南市警麻偵字第0000000000號函及本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第35至37頁），是員警及檢察官並未因被告之供述而查獲陳明益涉嫌販賣安非他命予被告之情事甚明，自難據以毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。再者，被告於該案警詢中供稱係自103年7月間開始向陳明益購買毒品（見本院卷第34頁），然本件被告販售毒品予林淑蘭之時間則分別在103年5月14日、103年5月18日，係在被告供稱向陳明益開始購買毒品時間之前，且兩者間相距達近2月之久，顯見本件被告之毒品來源實與該案無涉，被告此部分之主張委不足採。從而被告所為即與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，無從據以減輕其刑，併此敘明。

㈢、爰審酌被告販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯後已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參以其販賣上開毒品之期間不長、販賣毒品對象僅林淑蘭1人、所得金錢均非至鉅，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，並兼衡其年已逾六旬、初中肄業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示各次犯行主文欄所示之刑及主文所示就有期徒刑部分定應執行刑，以資懲儆。

㈣、沒收宣告：

⒈因犯罪所得之財物

⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知（最高法院98年度台上第2321號判決意旨參照）。

⑵查被告於附表編號1至2，分別販賣第二級毒品（2次）之各次犯罪所得之財物（合計：3,000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1至2所示各次「罪名及宣告刑欄」內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。本件未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告與證人林淑蘭電話聯絡本件2次毒品交易之用，然為被告女友蔡宇娟申請後交由其使用，非被告所有，此據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第48頁背面），而綜觀全卷，亦無其他證據足資證明上開電話屬被告所有，且該電話亦非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

┌──────────────────────────────────────────┐│附表：販賣第二級毒品甲基安非他命 │├─┬───┬───┬──────┬────┬────┬────┬──────────┤│編│被 告│交 易│交 易 方 式 │交易時間│交易地點│毒品數量│主文欄（罪名、宣告刑││號│ │對 象│ │ │ │、交易金│、主刑及從刑） ││ │ │ │ │ │ │額（新台│ ││ │ │ │ │ │ │幣） │ │├─┼───┼───┼──────┼────┼────┼────┼──────────┤│1 │胡淵明│林淑蘭│林淑蘭以所持│103年5月│台南市柳│甲基安非│胡淵明販賣第二級毒品││ │ │ │用行動電話09│14日18時│營區柳營│他命1000│，處有期徒刑參年捌月││ │ │ │00000000號與│許 │路2段59 │元 │。未扣案犯罪所得之財││ │ │ │被告胡淵明所│ │號柳營區│ │物新臺幣壹仟元沒收，││ │ │ │持用之行動電│ │公所停車│ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │話0000000000│ │場內 │ │時，以其財產抵償之。││ │ │ │號互傳簡訊聯│ │ │ │ ││ │ │ │絡後，約定右│ │ │ │ ││ │ │ │述時間、地點│ │ │ │ ││ │ │ │進行交易 │ │ │ │ │├─┼───┼───┼──────┼────┼────┼────┼──────────┤│2 │胡淵明│林淑蘭│林淑蘭以所持│103年5月│林淑蘭位│甲基安非│胡淵明販賣第二級毒品││ │ │ │用行動電話09│18日凌晨│於台南市│他命2000│，處有期徒刑參年玖月││ │ │ │00000000號與│1時50分 │柳營區光│元 │。未扣案犯罪所得之財││ │ │ │被告胡淵明所│許 │福里柳營│ │物新臺幣貳仟元沒收，││ │ │ │持用之行動電│ │276之28 │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │話0000000000│ │號住處附│ │時，以其財產抵償之。││ │ │ │號互傳簡訊聯│ │近之巷口│ │ ││ │ │ │絡後，約定右│ │ │ │ ││ │ │ │述時間、地點│ │ │ │ ││ │ │ │進行交易 │ │ │ │ │└─┴───┴───┴──────┴────┴────┴────┴──────────┘