臺灣臺南地方法院105年度訴字第306號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第306號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳政雄

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

被告

黃士哲

選任辯護人

洪梅芬律師

　　　　　　涂欣成律師

　　　　　　李政儒律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5247號、105年度偵字第8642號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳政雄前於民國102年間因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第1928號判決，判處有期徒刑6月確定，已於103年5月5日徒刑易科罰金執行完畢。黃士哲則於100年間因數次施用毒品案件，分別經本院判刑確定，並接續執行，於102年12月10日縮刑假釋出監並付保護管束，於103年2月6日假釋期滿未經撤銷，其未執行刑以已執行論。詎均不知悔改，分別為下載販賣第一級毒品之行為：

⑴陳政雄基於販賣第一級毒品之犯意，於105年2月2日21時30分後某時，在臺南市○○區○○街0段000號2樓住處外，以每小包海洛因新台幣（下同）1000元之價格，販賣海洛因2小包予黃士哲及林孟昌2人，每人1包，取得販賣所得2000元。

⑵黃士哲基於販賣第一級毒品之犯意，於105年1月30日16時15分後某時，在臺南市安定區中崙加油站附近，將1次施用量之海洛因裝為1小包後，以500元之價格販賣予林孟昌施用，除當場獲得300元外，另於次日再獲得林孟昌交付之200元。嗣因黃士哲涉嫌違反毒品危害防制條例之行為，經對其使用之電話實施監聽，並於105年2月26日，黃士哲因遭通緝為警緝獲後，經警比對監聽譯文而查知上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案檢察官所引證據中，就被告陳政雄部分，關於證人黃士哲、林孟昌二人之警訊筆錄，係屬證人於審判外之陳述，雖無證據能力，惟其二人均經傳訊到庭行詰問程序，其二人之證言自得為證據；另有關監聽譯文部分，係依據本院105年度聲監字第14號核發之監聽票，監聽對象為被告黃士哲所使用之0000000000號行動電話，監聽程序並無不法，則就監聽所得，對被告黃士哲之犯罪自有證據能力，被告黃士哲辯護人主張上開監聽譯文無證據能力云云，並不足採；另被告陳政雄對此監聽譯文之證據能力已表明無意見，此監聽譯文自亦得為陳政雄犯行之證據，核先陳明。

二、訊據被告陳政雄矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：伊雖有拿海洛因予黃士哲，惟並未收取黃士哲之任何金錢，純屬朋友間請客，被告應不構成販賣之行為，僅應成立轉讓第一級毒品犯行，我請黃士哲的東西，他要拿去賣給誰，我完全不知情，怎麼可以說我是他的上手，我是請他的，而且我也沒有收到他的錢，我都沒有看到錢，就說我賣給他，就是他口說我就一定是賣給他嗎等語；其辯護人則陳稱：本案被告的主張是作轉讓一級毒品的答辯，就是黃士哲到國華街以後，被告有將他帶上二樓，也有交了大概價值2000元的海洛因給黃士哲，當然他是因為是黃士哲說他藥癮發作很可憐沒錢，所以被告是基於朋友之義無償的贈與他去施用，雖然剛才詰問證人的時候，黃士哲否認被告有免費贈與施用這種事實經過，但是我們認為本案的譯文都很普通，只是相認識的朋友之間的相約碰面而已，譯文裡面並沒有隻言片語提到毒品的價金、數量這些合意，雖然有證人做這一方面的指控，可是我們認為證據上是不是已經達到確信不疑的一個心證的一個程度，事實上我們認為是沒有，另外一個證人今天林孟昌到庭作證，照他的說法他是負責開車載黃士哲到現場，他也並沒有上樓，這樣來講的話，就如同剛才被告的質疑，林孟昌並沒有辦法證明被告交付給黃士哲的錢到底是有沒有收錢，到底是販賣還是轉讓、免費提供，最後一點就是黃士哲自己在證述時也自己承認，事實上時間都已經久了，他是聽警察轉述林孟昌的筆錄上的一個供述，說劇情是如何以後，他自己再跟警察講，所以我們認為這樣來講的話，他等於是已經被洗腦了，他聽到了林孟昌的供述以後，他等於是有附和林孟昌說法的一個狀況，所以他這個陳述，所謂跟被告購買的一個情節來講的話，我們認為已經經過時間太久了，所以他有記憶不清的一個狀況，我們認為雖然被告沒有辦法積極的提出事證來證明他是沒有收錢的無償轉讓，但是以現有的證據來講的話，簡單講就是兩位證人的一個指述，至於譯文，我們剛才有提到它並沒有辦法客觀的去證實他們這個是在做交易毒品的一個買賣，所以我們認為單純就證據方面，就證據力來講的話，還沒有辦法去證明被告有販賣一級毒品的嫌疑，所以針對這部分我們還是請求做無罪判決，變更為轉讓一級毒品等語。

三、訊據被告黃士哲矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱略以：伊係與林孟昌合資，各出500元一起向陳政雄購買海洛因，伊並未販賣海洛因予林孟昌，當時係林孟昌說其身上只有300元，所以隔日林孟昌才又拿200元來還我等語。被告黃士哲之辯護人則陳稱：我們先看林孟昌這個人證詞的可信性，他的憑信性，我們知道他在105年3月9日他是被搜索的，有搜索到槍砲的證據，可見他是一個犯罪嫌疑人，他並不是一個只是吸食毒品的弱者，他還是一個擁有槍砲的，可能也是有相當武力勢力的人，所以這樣的人他同時認識了陳政雄，也認識了被告黃士哲，因為第一次他說2月2日那一次，他說是陳政雄有把毒品拿出來，然後他們兩個合資去買，第二次他說因為第二次畢竟是，被告第二次並沒有跟黃士哲一起去跟陳政雄買毒品，而是把錢交給了被告，然後黃士哲就把毒品拿回來給他，事實是這樣，所以他是直接從黃士哲那邊拿到了毒品，他可能不想再得罪陳政雄，所以他就說跟被告買，這不是沒可能的事情，因為人心都可以大到吞象，為了要權位，怎麼樣鬥倒人都可能，所以如果相信一個人的證詞就可以對被告處以重罪的話，這非常的危險，所以最高法院一再指摘吸食毒品者和販賣毒品者兩個人是本質上有利害的關係，而且有較大的虛偽，吸食毒品的買毒品的人是有較大虛偽性的可能，所以因此除了吸食毒品的供述以外，還要有相當的補強證據，本件就林孟昌說他和被告在105年1月30日買了500元的海洛因這件事情，只有林孟昌的供述，我們來看他們的監聽譯文裡面，有沒有講到毒品，他們約見面的那一次的時間，約在萊爾富見面有沒有講到毒品，沒有。林孟昌剛才作證他自己也說他們見面不是只講毒品，他們還會逛街還會幹嘛，所以我們可以從他們的那一次約在萊爾富的見面就斷定他們就是要買毒品嗎？所以這個監聽譯文是不足以補強林孟昌說被告那一天就是直接把毒品交給他，來收取300元價金的事實，我們接下來，不變的證據是物證，也就是被告他的手機的基地台位置，手機的基地台位置來看，他在當天的4點15分和他通話，通話的時候他說當時從安南區要到他所謂的萊爾富也要有十幾分的時間，我們再來看，如果十幾分到了那邊應該是三十幾分，三十幾分的時候，接下來被告是打電話給「大雄」，馬上就打給「大雄」，十幾分之後就是三十一分，三十一分就打給「大雄」就講我朋友要找你，鈞院剛才有質疑為什麼不直接講「肉雞」要跟你買毒品就好了，那總是買毒品還是隱隱諱諱的，他當然就不會去直接講，有時候人在某一種情境之下會講某一種話，不能夠就斷定他講朋友就是表示不是「肉雞」，可是從他跟「肉雞」約見面，然後十幾分鐘的時間到達萊爾富，而接著馬上就打給「大雄」，而且馬上就說有朋友要找他，這樣來看，確實是像被告抗辯所說的，就是因為他要買毒品，所以他跟他兩個合資，他才打電話給「大雄」，我們才會看陳政雄自己的供述，陳政雄在偵查中說1月30日被告有去找他沒有錯，他給他多少錢海洛因，他就1000元海洛因，他說是送給被告吃的，沒有跟他收錢，但是被告說他們之間從來沒有所謂的無償轉讓的事情，都是買賣，他說1000元給被告，所以陳政雄自己這樣的一個供述就跟被告講那天兩個人是合資500元和500元一起去跟「大雄」買相符合，所以1月30日被告有去跟「大雄」買了1000元的海洛因，被告是這樣講買了1000元的海洛因，然後他說那一天兩個約見面就是講500元和500元，就是一個人出資500元，然後從監聽譯文他去找朋友來拿毒品，這完全相符，所以到底是被告的供詞是有證據證明的，可是反而林孟昌的證詞是沒有證據證明的，林孟昌自己也自己自打嘴巴，他說因為我們見面也不見得就是講買毒品的事情，所以因此林孟昌說當天被告交了500元的錢，當天馬上到了之後，馬上就把海洛因給他，然後就給他300元，這合理嗎？他剛才也沒有講說他要買多少的海洛因對不對？然後到了之後，被告只有給他300元，200元就欠著嗎？這合理嗎？被告完全就會準備隨時帶著毒品在身上嗎？如果照被告跟他們兩個人的看法，他們說他們兩個人合資買2000元的那一次是馬上在車上馬上吸，買了之後馬上注射，因為他們沒有錢，他們就是那一點點所謂的小資的吸食者，就沒有錢，所以他們買了之後馬上就要吸了，所以被告說他幾乎天天打電話給陳政雄去買毒品，他就一點點的吃，一點點的買，所以他買了之後馬上就注射，馬上就使用的情況之下，他怎麼會有剩餘去當天，當林孟昌打電話給他之後，叫他約見面他馬上就可以拿出毒品來給他呢？他根本沒有，所以被告被捕的時候，根本身上就沒有任何的毒品，他只被搜到電子磅秤，沒有毒品，所以林孟昌說被告一來馬上就把毒品拿給他，這個我們認為不符合他們的吸食習慣，不符合事實，也沒有證據來證明，所以現在目前唯一的證據就是林孟昌自己的供述而已，這個毒品販賣是何等的重罪，無期徒刑、死刑的案件，我們可以因為一個罪人這樣的說，然後沒有任何的證據情況之下就認定被告有販賣毒品給他嗎？沒有任何的補強證據，所以因此本件我們認為證人林孟昌的供述是不足以採信的，因此請鈞院能諭知被告販賣為無罪的判決。退一萬步言，即使是這樣，我們還是要主張被告是幫助吸食，因為他是出面去買的，幫助吸食的犯行，我們也請求鈞院因為他對於上手陳政雄的部分，我剛才也提到了，警察怎麼可能以監聽譯文就認定他有販賣毒品，他是懷疑，他之所以能夠認定，是因為有一個指認的人，所以就是被告去指認的，被告今天指認陳政雄，他要冒著可能被報復的危險，所以我們認為被告應該是可以適用到供出上手的一個減刑規定，另外如果認為被告是有罪，應該還是有59條的適用，因為也才500元，這是辯護人為了被告的利益附帶一提的，被告並不見得要我這樣辯論，重點是我們認為本件並沒有證據證明被告有販賣一級毒品海洛因，所以諭知被告無罪的判決等語。

四、被告陳政雄有上開販賣海洛因2小包予黃士哲及林孟昌之事實，業據證人黃士哲在本院詰問程序堅指不移，所指情節除與監聽譯文相符外，有關黃士哲與林孟昌二人如何在上開時地各出資1000元向陳政雄購得2小包海洛因之過程，亦經證人林孟昌證述明確，核相符合，足資為證人黃士哲證述內容之佐證。被告陳政雄就上開時地有拿海洛因給黃士哲之事實亦供認不諱，雖其辯稱僅係請黃士哲施用，並未收取金錢云云，惟陳政雄在偵查中稱「我就拿一包一千元的海洛因請他，然後他就離開了」等語，然在詰問證人程序中，黃士哲陳稱當時有拿2小包，黃士哲與林孟昌每人一包，而林孟昌亦證稱其二人是「一人一包」，被告陳政雄就此一人一包之證述並未再行爭執，僅仍陳稱係請客，並未收取黃士哲交付之金錢云云，先後爭執已有差異；又林孟昌與黃士哲到達上開臺南市國華街地點後，林孟昌在車上等候，並把錢交給黃士哲，由黃士哲上樓向陳政雄購買毒品，黃士哲下樓上車後，即交給林孟昌1小包海洛因，是就林孟昌而言，其確已交付1000元予黃士哲，並取得1小包海洛因，此對價之交易自屬買賣。被告陳政雄辯稱並未取得金錢，而係請朋友施用云云，除非被告黃士哲一方面接受陳政雄之招待，一方面又將林孟昌交付之1000元予以侵占，惟此顯與常情相違背，自難成立。況海洛因價差比黃金，而陳政雄與黃士哲間並無特殊深厚之交付，苟被告要請黃士哲，自不可能一次即交付價值2000元且分裝成2小包之海洛因予黃士哲，是以被告陳政雄所辯，純係卸責之詞，不足憑信。其上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，既有證人黃士哲之指訴，復有證人林孟昌證言之佐證，罪行明確，應依法論處。

五、被告黃士哲有於上開時地販賣價值500元之1小包海洛因予林孟昌之事實，業據林孟昌在本院詰問證人程序中堅指不移，而其指陳買賣海洛因之時程核與監聽所得相符，此監聽內容既係聲請就被告黃士哲所使用之0000000000號行動電話監聽所得，自得為認定被告黃士哲犯行之證據。被告黃士哲就林孟昌確有於上開時地購買500元海洛因，因當時身上僅有300元，乃於翌日另交付被告200元等事實並未爭執，雖其辯稱此次亦係二人合資而向上手購買云云，並舉監聽之時間為證，惟依被告黃士哲被監聽之手機0000000000號行動電話在105年1月30日之監聽譯文中（見臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第5247號偵查卷宗卷二第2頁以下），其中證人林孟昌（代號某男或肉雞）所使用之行動電話為0000000000，陳政雄（代號大雄）所使用之行動電話為0000000000，依監聽譯文內容，被告黃士哲與林孟昌當日第一通電話係林孟昌打給黃士哲，在下午3時9分18秒，當時被告在臺南市○○區○○街000號基地臺附近，因訊號不穩而未能對話，直至3時54分36秒，被告打給林孟昌始成功通話，當時被告黃士哲仍在臺南市○○區○○街000號基地臺附近，黃士哲表明要回港口，其後黃士哲行動電話基地臺即由友愛街再於3時55分59秒移轉至民生路二段166號10樓，4時5分14秒移轉至安南區安西二街98號屋頂，4時6分42秒及8分48秒移轉至北安路三段147號4樓屋頂，4時13分59秒及15分34秒移轉至工明南一路123號，直至被告在4時15分34秒再打電話給林孟昌時，基地臺仍為工明南一路123號，並約定在萊爾富見面，即被告黃士哲與林孟昌在3時54分36秒通話約在港口見面後，黃士哲自中西區友愛街363號附近開始移動，至4時15分34秒以後，與林孟昌在萊爾富會面，其間恰約20分鐘，隨後林孟昌即取得黃士哲交付之海洛因，其後始見被告黃士哲於4時31分5秒打電話給陳政雄，其行動電話基地臺則移至新市區○○段000○0地號土地，顯見被告黃士哲係與林孟昌會合後，駕車往新市區移動，再與陳政雄聯絡，在林孟昌與黃士哲會面之前，並未有被告黃士哲與陳政雄之通話，是被告黃士哲辯稱105年1月30日下午4時15分以後，同係與林孟昌合資向陳政雄購買海洛因云云，與監聽所得內容並不符合，被告黃士哲辯護人所辯內容自不足採信。又被告黃士哲經警於105年4月4日執行搜索時，並有扣得電子秤1個，而一般電子秤之用途多係販毒者在分裝毒品時所用，足以佐證林孟昌指陳曾於105年1月30日向黃士哲購買500元海洛因之事為真，被告黃士哲空言否認，核不足採，其上開犯行足堪確認，應依法論處。

六、論罪科刑：核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告陳政雄一個販賣行為，同時販賣2小包海洛因予黃士哲及林孟昌2人，觸犯2個販賣第一級毒品罪名，屬同種想像競合，應從一重處斷。被告陳政雄受有如事實欄所載有期徒刑之執行，已於103年5月5日執行完畢；被告黃士哲受有如事實欄所載有期徒刑之執行，於103年2月6日假釋期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論等情，各有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其二人分別於徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，並加重其刑。又被告陳政雄販毒之所得僅2000元，黃士哲販毒之所得僅500元，較諸製造、運輸或大量販賣之徒刑言，實屬情節輕微，然所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，縱量處最低之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。另被告黃士哲被查獲後，在警員訊問時，主動供出其購得毒品之來源，因而查獲本件被告陳政雄販賣之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞行減輕其刑，被告二人各自因上開加重其刑、減輕其刑之情形，應依先加後減及遞減其刑之方式加減之。爰分別審酌被告二人各自之犯罪動機、目的、販賣之數量、犯罪所得之數額、在偵查、審判程序中未能自白犯行，致未符合法定減刑要件，被告陳政雄已婚，兩個小孩，壹個國二，壹個讀小四，入監前當獸醫，北門農工畜牧獸醫科；黃士哲未婚，沒有小孩，父母離婚，與母親、外公、外婆同住，做粗工，國中畢業等家庭、經濟狀況、教育程度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。

七、被告陳政雄販賣第一級毒品所得2000元，被告黃士哲販賣第一級毒品所得500元，雖未經扣案，惟各係被告二人犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，在各自所犯罪名下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第59條、第71條第1項、第70條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉到庭執行職務。