臺灣臺南地方法院108年度簡字第297號

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決　　　　　108年度簡字第297號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

黃瑞祥

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19193號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：108年度訴字第9號），裁定適用簡易程序，判決如下：

主文

事實

一、黃瑞祥明知愷他命（Ketamine），除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦為行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。黃瑞祥竟基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於民國107年9月14日21時許，在臺南市七股區台17線某處道路旁，將摻有愷他命之香菸2支，無償提供予姜勛耀施用。嗣於同日22時45分許，黃瑞祥駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載姜勛耀，行經臺南市七股區國姓橋北向車道警方臨檢處時，為警在上開自用小客車副駕駛座腳踏板處，當場扣得黃瑞祥所有之愷他命1小包（含袋重1.32公克）及K盤1盒，始進而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告黃瑞祥於警詢、偵查以及本院審理中坦承不諱，核與證人姜勛耀於警詢及偵查中經具結後之證述相符，且證人姜勛耀經採尿送驗後，檢驗結果確呈愷他命之陽性反應，此有臺南市政府警察局佳里分局偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪說明

⒈按愷他命經行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第3972號、107年度台上字第4707號判決意旨可參）。經查，被告轉讓之愷他命，係以摻入香菸內之型態，供證人姜勛耀點燃施用，非屬注射型態，自非屬合法製造，復無其它證據顯示係自國外走私輸入，其所轉讓者應屬國內違法製造之偽藥甚明。

⒉本案被告轉讓愷他命之行為，除該當藥事法第83條第1項之罪，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之罪，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院107年度台上字第4707號判決意旨可參）。

㈡論罪核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈢減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項）

1.愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，也是藥事法第20條第1項第1款所規定之偽藥，毒品危害防制條例第8條第3項以及藥事法第83條第1項，對於行為人明知為愷他命卻轉讓的行為，都訂有處罰規定，且兩者所維護的法益均是維護國民健康之國家社會法益。因此，本案被告轉讓第三級毒品及偽藥的行為，即發生法規（條）競合的情況，必須決定如何適用法律。

2.首先，中央法規標準法第16條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」此即所謂「特別法優於普通法」原則，是立法者對於法規（條）競合的明確適用規範。實務上雖然有判決認為毒品危害防制條例是藥事法的特別法（臺灣高等法院106年度上訴字第597號、105年度上訴字第2862號判決意旨可參），然而毒品危害防制條例的立法目的在於以刑事懲罰之手段肅清煙毒、防制毒品危害，性質上屬於特別刑法，而藥事法之立法目的則主要在於對藥物、藥商、藥局及其有關行政事項進行管理，並針對較嚴重的行為再以刑罰制裁，性質上也是特別刑法。此外，從毒品危害防制條例以及藥事法的條文文義，甚至是立法及修正理由，都無法明確獲致誰是特別法的結論，兩者之間顯然是平行規範，因此既然都屬於特別法，就沒有中央法規標準法第16條規定之適用（最高法院106年度台上字第1742號判決意旨可參）。

3.在無立法規範的情況下，面對一行為侵害一法益，卻同時有二種法律可以評價的情況，職司審判者即應根據憲法第23條所揭示的比例原則要求與刑法目的思考，在法律的適用上應符合雙重評價禁止原則與充分評價原則（林鈺雄，新刑法總則，元照，2016年，第5版，第602頁），也就是不能對於行為人重複處罰，只能對於行為人的一個行為論以一罪，但同時也要避免在論罪上出現評價不充分的情況，所以擇一論罪後，被排斥適用於論罪的法律也不必然會完全失去作用（黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，2012年，第4版，第896頁至第897頁、第931頁至第932頁）。在此基礎上，對於論罪的選擇，因為藥事法第83條第1項所規定的刑度是「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項所規定之刑度是「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，經過整體比較後，在本刑上藥事法對於轉讓偽藥的規定顯然重於毒品危害防制條例，而且藥事法第83條甫於104年12月2日修正公布，修法理由明確表示是為提高刑度，毒品危害防制條例第8條第3項則是自87年5月20日增訂迄今未有修正。據此，顯然可以認為立法者對於轉讓同屬偽藥以及第三級毒品之行為人，有給予更為嚴厲處罰的意思。因此，既然藥事法第83條第1項是立法者基於新的社會背景所修訂，適用上即應較毒品危害防制條例更為優先，如此才不會導致提高法定刑的立法目的落空。然而，毒品危害防制條例第17條為了鼓勵犯罪行為人早日悔過自新且節約司法資源（第2項），或是有效查緝毒品以斷絕毒品供給（第1項），對於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者、在偵查及審判中均自白者，給予減輕或免除其刑的優惠，此依然是立法者在刑事政策上針對毒品犯罪所為的特殊規範。若以藥事法無此減免事由即不予適用，則在行為人轉讓第三級毒品時，依上論述優先適用藥事法規定論處而無法減輕或免除其刑，將會出現不能充分評價的問題。因此，行為人轉讓第三級毒品，雖然本刑上應論以較重的藥事法第83條第1項，但是毒品危害防制條例第17條之減免規定並未被排除適用。

4.最高法院104年度第11次刑事庭會議雖然認為「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。」然而，如果依循這樣的法律見解，置於轉讓第三級毒品及偽藥的本案情形思考，會產生以下極不合理的情況：當行為人是販賣、運輸（送）第三級毒品時，因毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑重於藥事法第83條第1項，其不法內涵明顯高於轉讓第三級毒品者，卻反而因為所謂的「重法優於輕法」、「整體適用」原則，而有毒品危害防制條例第17條減免優惠之適用。從以上例子，就可以知道最高法院104年度第11次刑事庭會議決議，明顯違反司法院大法官釋字第669號解釋所闡釋，源自於憲法第8條人身自由保障、第23條比例原則的罪刑相當原則，論罪之結論僅符合雙重評價禁止原則，卻導致充分評價原則的要求落空。不禁令人質疑，在毒品危害防制條例第8條第3項的情形，難道就沒有鼓勵行為人自白或供出毒品來源的刑事政策目的需要落實嗎？

5.總結而言，囿於現實立法技術的不周延，在行為人一個行為侵害同一法益，卻同時該當數法規範之構成要件時，在未有中央法規標準法第16條的適用情況下，司法者應該以雙重評價禁止原則與充分評價原則來思考錯綜複雜的法律適用問題，運用整全性的法律解釋方法，避免出現輕重失衡之情形。最高法院104年度第11次刑事庭會議決議適用在個案上的結果，顯然會產生罪刑不相當的評價，不但違反憲法要求，亦與一般人民樸素的法感情悖離，是本院根據憲法第80條法官應依據法律獨立審判之誡命，在謹慎、反覆思考後，認為行為人一行為同時構成毒品危害防制條例第8條第3項以及藥事法第83條第1項時，應從一重論以藥事法第83條第1項，但毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑的規定，仍然可以適用。

6.因此，本件被告於偵查中已坦承上揭犯罪事實，且於本院審判中亦為認罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰減輕其刑。

㈣量刑審酌愷他命具有成癮性，施用後將戕害身體健康，應嚴加禁絕其流通，而被告竟無償提供愷他命給他人施用，行為誠屬不該。惟考量被告所轉讓之愷他命數量甚微，惡性尚非重大，又被告自始坦認犯行，犯後態度良好，最後兼衡被告之智識程度、家庭及經濟狀況（為維護被告隱私，詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤宣告緩刑之理由被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，可認素行良好。本次被告雖轉讓第三級毒品及偽藥給友人，然此實起因於友人之主動索討，被告行為的惡性相對輕微。又被告犯後有悔悟之心，本院再考量被告之年齡、智識程度及經濟狀況後，認為經過此次偵查及簡易判決處刑程序，並且須向公庫支付一定金額，被告應可清楚轉讓第三級毒品及偽藥之嚴重性，願意相信被告從今以後會謹慎而行，所以給予其改過自新之機會，並無逕執行刑罰之必要。因此，本院認為前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款及同條第2項第4款之規定，對被告宣告緩刑2年，惟被告應自判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣4萬元。

三、至被告遭警方查扣之愷他命1小包（含袋重1.32公克）及K盤1盒，檢察官並未於本案聲請沒收，且卷內亦無對其成分檢驗鑑定之證據，復衡以與本案犯罪無關，是自不予宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之次日起10日內，向本院提起上訴。

本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。