臺灣臺南地方法院108年度簡上字第184號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第184號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

蘇英傑

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國108年3月29日107年度簡字第3933號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第20202號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除增列被告乙○○於本院準備程序、審理時之自白，及卷附第一商業銀行總行107年8月16日一總營集字第70735號函暨所附之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶基本資料1份（警卷第25至27頁）、臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄單1紙（偵查卷第8頁）、玉山銀行個金集中部108年8月6日玉山個（集中）字第1080090885號函暨帳戶資料（本院卷第61至64頁）、合作金庫商業銀行澎湖分行108年8月8日合金澎湖字第1080003125號函暨交易來往明細資料（本院卷第67至70頁）為證據；另原判決引用之檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載合作金庫商業銀行帳號「000000000000000」應更正為「0000000000000」外，其餘均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決對被告論以刑法第266條第1項前段之賭博罪；並審酌被告正值青壯，不思循正途獲取財物，竟貪圖不勞而獲，利用網路下注簽賭，助長社會投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，所為實屬不該，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，第266條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，以簡易判決判處被告罰金新臺幣1萬元，並諭知易服勞役之折算標準。其認事、用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

三、本件檢察官以原審判決被告乙○○有罪固屬有見，然最高法院對於網路簽賭是否屬公然賭博一事，業以107年度台非字第174號判決指出，「刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，在正常情形下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，因該簽注內容或活動非他人可得知悉，不具公開性，尚難認屬公共場所或公眾得出入之場所，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件」。是依最高法院上開法律見解，本件亦屬利用簽賭網站簽賭之被告所為，應認與刑法266條第1項賭博罪之構成要件有悖，原判決認事用法恐有未洽。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第4項、第455條之1第1項為被告之利益提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。刑法第1條定有明文。此即為罪刑法定主義，亦係現代法治國家最重要之刑法原則。基於罪刑法定主義，犯罪與刑罰間應事先以明文規定，使國民可預測何行為成立犯罪及刑罰之種類與量之範圍。因而，罪刑法定主義之主要內涵有類推之禁止、習慣法之禁止（罪刑之法定性）、溯及之禁止、罪刑之明確性。本件檢察官上訴所援引之最高法院107年度台非字第174號判決主要認為「刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。」，並認為網路（線上）賭博「個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。」。亦即，最高法院在上開判決中似認為，網路（線上）賭博方式難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，如論以刑法第266條第1項之賭博罪，將違反罪刑法定原則禁止類推解釋之精神。

五、本院認為原審判決認定本案被告成立刑法第266條第1項前段之賭博罪，並未違反罪刑法定主義之禁止類推原則，除引用原判決事實及理由欄二之敘述外，補充說明理由如下：

㈠罪刑法定主義雖禁止類推適用，但並不禁止文義之擴張解釋。上開最高法院107年度台非字第174號判決亦認「擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義『預測可能性』的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。」因此，本件所應探究者為認定網路（線上）賭博方式係在「公眾得出入之場所」賭博，這種認定是屬於類推適用或僅是擴張解釋？探究此一問題的入手處，應該是從法條文字之語意觀察。文字語意通常有其固有內涵與向外延伸的意義，而其向外延伸的界限即為擴張解釋的界限，倘為文字意義延伸所不及之處，即踰越擴張解釋界限而屬類推適用範疇。至於文字意義延伸範圍如何，將隨著國民生活演變與文字之使用方式而有不同。賭博場所之「場所」是否必然僅限於須有可供自然人之軀體聚集存在及進出之三維歐幾里得空間之具體場地？從賭博場所的核心內涵來看，賭博是一種訊息交流活動，在訊息交流過程中，以偶然發生的結果來決定財物的輸贏。此種交流可能存在於人與人之間，亦可能在於人與機器，甚至機器與機器之間。此種訊息交流所依存的空間即是賭博場所。因此，賭博場所並不必然需要有可供自然人之軀體聚集存在、進出之具體場地。在實存生活中，因網路科技之發展，網路人際交流已成為生活之一部分，國民經由網路空間進行各式各樣有法律意義或無法律意義的互動，網路科技設備之使用已使「場所」之文字意義延伸，而不再局限於傳統之具體場地。從而，依照賭博行為內涵，將賭博行為所依存之賭博場所解釋為包含網路空間，應僅係擴張解釋，並未違反禁止類推原則。上開最高法院判決亦認為「所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。」殊值贊同。

㈡雖上開最高法院判決依刑法第266條第1項、第268條、社會秩序維護法第84條三種不同行為類型，認為「以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。」、「所謂『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪」。亦即，上開判決似認為因為電腦網路賭博之交換訊息具有隱私性，利用電腦網路方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，故難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。惟此似有將「賭博行為」與「賭博場所」二種概念混淆之嫌。理由如下：

1.賭博行為並非必須公開為之才是賭博，亦非簽注內容或活動須他人可得知悉才是賭博，亦即，「具公開性」並不是賭博之要件。即令傳統人工（非傳真方式）六合彩簽賭，亦非具有公開性。其他簽注者未必知悉何人有簽注、簽注何號碼、金額多少。只要接受簽賭之組頭知悉何人有簽注、簽注何號碼、金額多少，即可計算輸贏結果，向特定對象收取賭金或賠付彩金。在網路（線上）賭博之情形，只要接受押注之經營者知悉何人（帳號）有押注、簽注金額（點數）多少，即可計算輸贏結果，向特定對象收取賭金或賠付彩金。二種賭博原理並無不同。

2.最高法院上開判決亦認為不具公開性之電腦網路賭博「如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰」，足見「具公開性」並非賭博之要件。刑法第266條第1項之賭博罪與社會秩序維護法第84條之違反社會秩序賭博行為之差別，主要在於前者係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之；後者則係在「非公共場所」或「非公眾得出入之職業賭場」為之。亦即，重點是在賭博場所之性質不同，而非賭博之行為具不具備公開性。

3.將賭博場所解釋為包含網路空間，應僅係擴張解釋，並未違反禁止類推原則，已如前五、㈠所述。網路上之賭博網站之經營者經由架設網站而招攬賭客參與賭博，瀏覽網站之民眾即令未參與賭博，亦可知悉有人在此賭博，與旁觀他人聚賭相似，故上開網路賭博空間已具有一定之公開性。再者，不特定人或特定多數人既然可以藉由網路上經營者所經營之賭博網站參與賭博，與經營者交流訊息，即令押注者間並不知悉尚有何人參與押注、押注金額（點數）多少，亦不影響該網路空間是不特定或特定多數賭客可以進入實行賭博行為之公眾得出入場所之性質。賭博場所在解釋上既已包含網路空間，則出入賭博場所之「出入」，當然不限於自然人軀體之進出。不特定或特定多數賭客可以進入實行賭博行為之網路空間，解釋上當然亦屬公眾得出入之場所。

㈢基於罪刑法定主義，犯罪與刑罰間應事先以明文規定，使國民可預測何行為成立犯罪及刑罰之種類與量之範圍，已如前述。是本件應當再進一步檢視，如果將不特定或特定多數賭客可以進入實行賭博行為之網路空間，解釋為公眾得出入之場所，是否將使國民無從預測刑法第266條第1項前段賭博罪之成立。換言之，國民是否存在有「網路賭博非賭博（罪）」之合理預期。如前所述，因網路科技之發展，網路人際交流已成為生活之一部分，國民經由網路空間進行各式各樣之互動、交易，而網路空間上之人際交流成果，並非只存在於虛擬空間，而是會牽動著國民的實體生活，甚至會影響各種權益的得喪變更。就賭博而言，區分網路賭博與實體場所賭博的意義並不大，兩者對公共秩序與善良風俗等社會法益之侵害並無不同。甚且，網路賭博因具有普遍性、接觸之便利性及參與對象（如少年、兒童）之無選擇性，其危害並不會低於傳統認為構成賭博犯行之老人們在廟口大樹下賭象棋之公共場所賭博罪。從而，尚難認為國民存在有「網路賭博非賭博（罪）」之合理預期。因此，如果將不特定或特定多數賭客可以進入實行賭博行為之網路空間，解釋為公眾得出入之場所，並不會使國民無法預測刑法第266條第1項前段賭博罪之成立致誤蹈法網。

四、綜上所述，本件檢察官提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決，經核並無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩容聲請簡易判決處刑及提起上訴；檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 黃琴媛