臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

馬健嵐

指定辯護人

本院公設辯護人張晉維

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13125號），本院判決如下：

主文

事實

一、馬健嵐明知依托咪酯為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍與通訊軟體Telegram暱稱「巨人綠」（由警方另行偵辦）之人，共同基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意聯絡，由「巨人綠」與有意購買毒品之不特定人聯繫毒品交易之時間、地點、價格等事宜，並由馬健嵐前往約定地點交付毒品、收取價金。適員警於執行網路查緝毒品勤務時，見「巨人綠」於通訊軟體Telegram張貼有毒品交易之暗示之留言，遂喬裝有意購買毒品之買家，自民國114年3月11日15時23分許起，以通訊軟體Telegram與「巨人綠」聯繫，佯以有意購買毒品依托咪酯菸彈，「巨人綠」即與員警約定以新臺幣（下同）9,000元之價格，販賣第二級毒品依托咪酯菸彈5個，並相約於臺南市○區○○路000號臺南轉運站前進行交易，馬健嵐遂依「巨人綠」之指示，於114年3月12日18時20分許前往上址與佯裝買家之員警進行毒品交易，旋為員警當場逮捕，因而販賣未遂，警方並扣得第二級毒品依托咪酯菸彈5顆（總毛重35.37公克）、VIVO廠牌之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告馬健嵐及辯護人於本院準備程序時就上開證據之證據能力表示同意作為證據（見本院卷第60至61頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第15至18、21至30頁，本院卷第59、99、106頁)，並有臺北市政府警察局士林分局偵查隊員警職務報告、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片及扣案物照片、被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片等件在卷可憑（見偵卷第35、37、39至43、47至55、57至58、59至61、65頁）。又上開扣案之菸彈5顆，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分等情，亦有該中心114年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局114年3月13日北市警士分刑字第11430030711號查獲毒品案檢體送驗表等件在卷可憑（見偵卷第109至111頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。

㈡按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。本案「巨人綠」既係於通訊軟體Telegram向不特定之人張貼毒品交易暗示之留言，應可認定「巨人綠」自該等交易中，可賺取高於毒品取得成本之價差，倘無利益可圖，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告明知「巨人綠」指示其前往交付毒品及收取價金，係販賣毒品之有償交易行為，仍共同為之，且自承若幫「巨人綠」交易毒品成功，可獲得安非他命供己施用等語（見偵卷第16頁），足證被告與「巨人綠」共同販賣本案第二級毒品依托咪酯菸彈之犯行，具有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，被告上開共同販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠本案被告及共犯「巨人綠」主觀上原即有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已與買家約定交易時間、地點並依約前往，而已著手於該犯罪行為之實行，雖因佯裝買家之員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，與「巨人綠」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡量刑部分：

⒈被告對於其本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告與共犯「巨人綠」已著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒉又被告雖於警詢、偵查中指認「巨人綠」為真實姓名「陳致翰」之人等語，惟就被告本案販賣之毒品供出上游之部分，現仍由臺北市政府警察局士林分局偵辦中，目前暫無所獲等情，有該分局114年5月29日北市警士分刑字第1143043242號函在卷可稽（見本院卷第49頁），是本案尚未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害他人身心健康甚鉅，亦危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，貪圖小利與「巨人綠」共同販售第二級毒品依托咪酯予他人，倘交易成功將助長毒品流通，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，應予非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其本次販毒數量及金額、犯罪動機、目的、參與情節，及本案因係員警實行誘捕偵查而未實際擴大毒品危害等情，暨考量被告於本院審理自陳之智識、家庭、生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第107頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案之菸彈5顆，經送鑑定結果含有第二級毒品依托咪酯成分，業如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬之。又上開菸彈上所殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，併予沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之菸油，因已用罄而滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡扣案之VIVO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持以與「巨人綠」聯絡所用，業據被告供承在卷（見本院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢被告與喬裝買家之員警尚未進行交易，即為警查獲，且無證據足認被告業已取得「巨人綠」允諾之報酬，無從認定被告本案獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。