臺灣臺南地方法院99年度易更(一)字第4號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　 99年度易更(一)字第4號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度營偵字第1780號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改為通常審判程序判決後，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院撤銷原審判決發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十八年間，因懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度少訴字第二二號判決應執行有期徒刑十年確定，入監執行後於九十四年十二月二十六日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋中，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經臺灣臺南地方法院以九十七年度聲字第一四一號裁定視為減刑，並定減刑後之應執行刑為有期徒刑八年六月確定，於九十六年七月十六日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟於九十八年九月七日前某日時，自不詳地點取得第二級毒品安非他命一小包（淨重零點零七公克）而持有。嗣於九十八年九月七日，因另案入臺灣臺南監獄臺南分監執行，於新收容人入所交付金錢保管時，為戒護科管理員杜銘忠發現夾帶上述毒品，而查知上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署政風室簽請臺灣臺南地方法院

理由

一、訊據被告乙○○固坦承扣案之第二級毒品甲基安非他命係其所有且持有，係於入監時遭監所戒護科人員查獲等語，然辯稱：「那包安非他命是我前一個禮拜被善化分局抓到時所夾在錢裡面，那時候善化分局查獲我吸食毒品，那是我吸食毒品施用剩餘的安非他命，不過善化分局警察搜查時沒有仔細檢查錢所以沒有發現在裡面，我自己本身也沒有發現，是後來是我要入監執行時被搜身時用點鈔機點鈔時掉出來才發現那包毒品。」云云。然查：

（一）、本案於九十八年八月二十八日對被告進行搜身之警員即證人陳炳儒於本院審理時證稱：「（你於九十八年八月二十八日在善化分局對乙○○進行訊問之前，有無對乙○○先搜身？）我是在佳里鎮逮捕現場有對乙○○搜身。」，「（你是否於九十八年八月二十八日中午十一時三十分至十二時有逮捕乙○○？）是的。」，「（當時是否有製作搜索扣押筆錄？）是的。」，「（你是在逮捕之後有對乙○○搜身，所搜到的東西是否即如卷附之扣押物品目錄表所示之東西？（提示臺南縣警察局善化分局南縣善警偵字第○九八一○○○七七八號卷第四一頁臺南縣警察局善化分局扣押物品目錄表））是的。」，「（除了前開扣押物品目錄表所示之東西，有無搜到其他東西？）當時我們搜索乙○○發現他身上沒有任何東西，卷附扣押物品目錄表上所示物品是另案鄭承峰的車上放置的物品，因為當時乙○○坐在鄭承峰車上的副駕駛座上，所以當時也有對他搜身。」，「（你們搜索完畢之後對乙○○做何處置？）當時我們以乙○○係共同持有毒品案件移送地檢署偵辦。」，「（你確定當天對乙○○搜完身之後，乙○○身上沒有任何的毒品？）是的。」，「（你們當天是如何搜身？）我們當天針對乙○○搜身時，請他先自行將口袋內的物品拿出來，並且將口袋翻面露出口袋之外，然後再進行一次搜身，針對拿出來的東西，我們也會再分散開來確認有無夾帶物品，如果是錢也會一張一張散開來看，確定沒有其他違禁物品。」等語（見本院卷第三三頁反面至第三四頁），足證在九十八年八月二十八日逮捕乙○○時，有對被告搜身，且是請被告先自行將口袋內的物品拿出來，並且將口袋翻面露出口袋之外，然後再進行一次搜身，針對拿出來的東西，也會再分散開來確認有無夾帶物品，如果是錢也會一張一張散開來看，確定沒有其他違禁物品，然而，當日並未在被告身上扣到任何物品，則被告所辯「可能是當時放在身上而渾然不知」乙節，即非無疑。

（二）、其次，被告入監時發現被告身上持有第二級毒品之監所管理員即證人杜銘忠於本院審理時亦證稱：「（請敘述在九十八年九月七日乙○○到臺南分監執行時，你當時是做什麼事情，發現何事情？）我在臺南分監負責新收人犯的時候負責收錢及針對新收人犯的攜帶物品予以檢查，如果不得攜帶入監的物品則依法進行沒收，夜間則負責保管貴重物品，包括錢及其他貴重物品。」，「（九十八年九月七日你在負責檢查被告乙○○身上的時候，你發現何情況？）我那時候請乙○○自行掏出身上攜帶的錢，乙○○將錢從褲子口袋內拿出來，我把錢打開的時候就掉出一小包毒品。我就詢問乙○○該包毒品是否係乙○○所有，乙○○矢口否認該包毒品是他的，我跟他說叫他不要強辯，我們監所有監視器可以馬上調出看是否該包毒品係你的東西。」，「（被告乙○○辯稱該包毒品是用點鈔機點鈔的時候才發現毒品？）不是，那時候我將對折的錢打開的時候要放到點鈔機的過程中，該包毒品就掉出來，因為是連續的動作，所以當我將錢放到點鈔機前的一瞬間該包毒品就掉出來。」等語（見本院卷第三二頁至第三三頁），足證被告於九十八年九月七日入監時，確曾持有第二級毒品甲基安非他命無訛，而扣案之物品，確係第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局九十八年九月二十一日調科壹字第○九八○○四九○六七○號鑑定書一份在卷可參，則被告在九十八年九月七日入監時遭查獲時，客觀上確係處於持有第二級毒品安非他命之狀態，該第二級毒品又是在其實力支配管理之下所發現，則被告對於其持有該包毒品，主觀上自難諉為不知之理，準此，被告自有持有第二級毒品之故意，甚為顯明。

（三）、況且，本院依職權所調閱之臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一九四二號案件，被告在九十八年八月二十九日警詢筆錄供述：該次是由鄭承峰免費提供毒品供其一同施用，當日所施用之第二級毒品安非他命業已為警查扣等語（見該案警卷第六頁），亦即，其與被告鄭承峰當日施用剩餘之毒品四小包業已為警扣案，已無其他之毒品被查獲等節，已可認定，而被告固於本院審理時辯稱本件扣案毒品是在九十八年八月二十八日為臺南縣警察局善化分局查獲被告與鄭承峰一起施用毒品案件中所施用剩餘的毒品，然參酌該案九十八年度毒偵字第一九四二號乙○○施用毒品案件搜索扣押物品清單可知，當日扣得物品之毒品僅如清單所示，被告乙○○於警詢中明白表示清單內的毒品非其所有等語（見同卷第五頁），被告鄭承峰於警詢中則坦承扣案毒品為其所有等語（見同卷第十五頁），自始未提及有何第二級毒品安非他命放置於其口袋中等節，足證當日被告乙○○根本未將其所施用之第二級毒品安非他命放置於自己之口袋中甚明，且現場執行員警陳炳儒亦證稱當日搜身過程頗為嚴密，以及被告乙○○身上並未搜到任何毒品之事實等節，均如前述，再再顯示被告所辯已與經驗法則及論理法則有違，難以憑採。而參酌被告隨案移送臺灣臺南地方法院檢察署進入拘留室前，亦同樣也會進行搜身，此為本院職務上所已知之事項，則被告將口袋內物品全部掏出，連皮帶、手機、隨身物品全都要取下，另外用牛皮紙袋裝起來之過程中，為何該毒品未經掉落？為何經過二次詳細的搜身程序均未查獲本件扣案的毒品？豈有可能在被告九十八年九月七日入監時仍然會將九十八年八月二十八日施用剩餘毒品持續存放在口袋中？為何自九十八年八月二十八日至同年九月七日間，被告均未置換任何衣物？縱使置換衣物，為何完全未發現其仍有第二級毒品放置身上？凡此諸節，被告均無法為合理之說明，則被告既經上開嚴密之搜身過程，猶未發現第二級毒品存在，顯然客觀上之事實是：被告在九十八年八月二十八日警員搜身及移送檢察署之過程中，根本未持有第二級毒品，而其於九十八年九月七日入監時遭查獲之第二級毒品，乃是其另行起意所為欲夾帶入監乙節，較符常理。

（四）、況且，被告於施用前持有該包毒品，但並未施用，或施用後另行起意持有毒品者，均無法為九十八年八月二十八日之該次施用毒品之犯行所吸收，蓋以施用毒品之所以吸收持有毒品之行為，乃是因為施用毒品時，必以持有毒品為其前提要件，若未持有毒品，自無從施用毒品，因此在規範之適用上，始會將施用毒品之行為定位為具有吸收持有毒品行為之效力。然而，本案之情形則是被告自始即遭查獲持有第二級毒品之行為，至於其先前九十八年八月二十八日施用第二級毒品之行為固經本院以九十八年度簡字第二三三五號判決判處有期徒刑三月確定，有本院依職權調閱該案全案卷證資料及被告全國前案紀錄表在卷可佐，惟除被告之辯解外，根本無任何證據足資顯示本案被告入監時所持有之第二級毒品即為該案施用所剩餘，簡言之，被告辯稱其持有之第二級毒品為九十八年八月二十八日施用後所剩餘乙節，欠缺與該案施用第二級毒品之「連結性」，其於九十八年九月七日入監時持有第二級毒品之行為本身，並無法獲得與九十八年八月二十八日施用第二級毒品有任何關連性之結果，因此，被告既無法舉反證以推翻檢察官已盡其舉證責任之舉證，又乏其他證據足以支持被告之辯詞，自難認為其所辯屬實。

（五）、綜上各情相互酌參，被告所辯既與經驗法則及論理法則不符，難認其所辯可採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、查安非他命依其對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品。核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。查被告前因懲治盜罪條例案件，經本院以八十八年度少訴字第二二號判決有期徒刑十年確定，經減刑後定應執行刑為八月六月裁定，於九十六年七月十六日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告持有毒品行為所造成之監所管理之潛在性危險，雖尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然對於持有毒品矢口否認犯行，所辯顯不可採信，難認態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又公訴人固請求本院判斷被告有期徒刑五月，然本院審酌被告持有第二級毒品之數量非多、且在入監所前即被查獲，並未造成其他實害等一切情狀，認為量處如主文所示之刑，較符罪刑均衡原則。又公訴意旨認為被告係向一名綽號「芳仔」真實姓名年籍不詳之成年男子取得扣案之第二級毒品，然本案並無其他證據足資佐證此部分事實之真實性，爰就原起訴意旨針對此部分事實之論述，予以更正。末查：扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點零柒公克），為第二級毒品，有法務部調查局九十八年九月二十一日調科壹字第○九八○○四九○六七○號鑑定書一份在卷可考，應依毒品危害防制條例第十八條之規定沒收銷燬之；另扣案之空包裝袋壹個（重零點壹肆公克）則為供犯罪所用之物，且可與毒品分離，亦據上開鑑定書鑑定無訛，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。