臺灣臺南地方法院105年度醫字第3號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　105年度醫字第3號

原告

羅姝榆

訴訟代理人

蘇文斌律師

訴訟代理人

鄭方穎律師

訴訟代理人

許婉慧律師

訴訟代理人

郭子誠律師

被告

鄭乃誠即元和雅醫美診所

訴訟代理人

林怡靖律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國106年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國102年7月4日至被告鄭乃誠為負責人之元和雅醫美診所進行自體脂肪移植、隆鼻等醫療美容手術（下稱系爭手術），並由訴外人李得維擔任施行手術之醫師。李得維為整形外科主治醫師，診療經驗豐富，於執行系爭手術前未告知手術風險及未考慮將微晶瓷施打於滿佈微血管之鼻樑上時，可能錯手將微晶瓷注入血管之風險，竟疏於注意而為錯誤醫療判斷，於原告接受系爭手術實施全身麻醉後，過失將微晶瓷注入原告眼周之微血管，致原告無法及時反應，俟自麻醉中甦醒後發覺眼周疼痛不止，將視力有模糊之現象告知診所醫護人員，未獲立即送醫治療，直至原告表示疼痛未有減緩，方將原告送往鄰近之新光眼科診所就診，但因無法有效治療，再轉診至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）。嗣原告接受國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫）診斷，發現左眼視網膜血管阻塞、右眼疑似前部缺血性神經病變，以致現存左眼裸視視力最佳矯正後僅為0.01，右眼下方部份視野缺損、左眼全視野缺損（下稱系爭傷害）。

㈡李得維為施行系爭手術之醫師，應預先告知原告手術所生之風險，並在手術過程中應盡必要之注意義務避免意外發生，卻於施作系爭手術前未告知施打微晶瓷之風險，於執行業務時亦疏未注意，致原告受有系爭傷害。而被告鄭乃誠為斯時元和雅醫美診所之負責人，僱用李得維為求診之病患進行診療，依民法第188條第1項規定自應就李得維上開侵權行為負僱用人之連帶賠償責任。又原告至元和雅醫美診所就診，與其訂有醫療契約，診所內之醫療人員屬於使用人，使用人即李得維因故意或過失未按契約為完全給付時，被告鄭乃誠即元和雅醫美診所即應與其負同一責任。為此，爰依侵權行為及醫療契約之法律關係，提起本件訴訟，請求被告賠償下列各項金額合計新臺幣（下同）600萬元，即：

1.醫療費用：原告因系爭手術受有系爭傷害，分別向醫院、診所求醫治療，共計支出醫療費用合計10萬3,734元。

2.工作收入損失：原告於系爭手術前擔任髮型設計師，與友人共同合資開設美髮沙龍。然因視力受損後，一眼無法清楚視物，另一眼視野受損，無法為客戶修剪頭髮或進行造形設計，手持尖銳美髮剪甚至可能誤傷客戶，因此無法繼續擔任髮型設計師之工作。原告因眼部受損需持續密集醫療而無法繼續工作，休養至103年10月，縱以一般徵才網站之資訊，髮型設計師底薪約為3萬元，原告自102年7月起至103年10月止，共有16個月無法擔任設計師工作，以每月3萬元計算，核計工作損失為48萬元【計算式：3萬元/月×16月＝48萬元】。

3.工作能力減損：原告左眼全視野缺損，無法視物，視力為0.01，依勞工失能給付標準附表失能項目3-10所示，為一目失明，其失能等級為8，另右眼下方視野缺損，為上開附表失能項目3-14，視野狹窄或變形，失能等級為10。因原告有2項失能項目，依照勞工保險失能給付標準第6條第2項規定，失能等級依照其最高等級再加升1等級，故原告失能等級由8級升為7級。因此勞動能力減損比例約為37%（以原告失能等級給付標準日數440日，除以第1等級給付日數1,200日），原告於103年10月開始新工作時起，至其滿65歲退休年齡即133年8月止，共計有359個月（29年又11個月）之工作月數，以髮型設計師底薪約3萬元計算，原告勞動能力減損部分至少受有398萬4,900元之損害【計算式：3萬元/月×359月×37%＝398萬4,900元】。

4.精神慰撫金：原告本有正常工作、美滿家庭，卻因醫師一時疏失而受有系爭傷害，現今醫療科技尚未有有效之治療方法，僅得持續接受醫療使現況不致繼續惡化。原告正值人生精華時光，因眼部損傷而需停止唯一專業之髮型設計工作，又失去活動自如之便利，致行走間速度必須降低，否則容易觸碰障礙物而摔倒，且因視力重度衰退，無法接受刺激之太陽光線，需避免外出機會，此等精神及肉體上之折磨，造成原告壓力極大，故請求精神慰撫金143萬1,366元（原請求300萬元，於106年3月6日言詞辯論期日減縮為143萬1,366元）。

㈢對被告答辯之陳述：

1.本件為醫學美容行為，非必要醫療行為，該二行為於認定故意、過失與注意義務之標準上應有所區分，醫學美容行為之注意義務應較高於必要醫療行為。又系爭手術施打微晶瓷僅有美容效果，醫療價值甚微，造成原告視力嚴重減損之後果，審酌該時醫療知識、醫療行為之價值、避免損害發生與風險及醫病雙方情形，實難認醫師已盡醫療水準之注意義務，而認其處置無過失，且原告向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）提出業務過失告訴，經該署送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定後所出具之鑑定書（下稱系爭鑑定書），該鑑定書稱左眼結膜有疑似鈣質異物，不能排除與施打微晶瓷有因果關係，若被告認無過失，本於醫療專業不對等原則，依最高法院106年度台上字第227號判決意旨，自應由被告負擔舉證責任。

2.證人李得維到庭先證述手術同意書之內容依其客觀之記載僅包含「陰道成形術、自體脂肪移植」2項手術，卻又再證稱手術同意書所明載內容亦包含微晶瓷手術，實有明顯之齟齬、衝突，且同意書上僅記載「陰道成形術、自體脂肪移植」，自不得以因自體脂肪移植、微晶瓷手術俱含有血管栓塞之風險，逕謂該書面記載意思得擴張解釋而包含微晶瓷手術。況證人李得維一再表示手術當日原先未預定進行該隆鼻手術，則其又何須再於該同意書上記載微晶瓷手術之內容?嗣後僅徒謂已為風險告知，自難予採信。又一般狀況下，若有病患於診所施打微晶瓷，皆需告知風險、簽立同意書，然原告卻未簽署該部分之同意書，足證原告施作微晶瓷隆鼻手術前，李得維並未告知風險，系爭手術同意書並未包括告知微晶瓷隆鼻風險之事實，應足明確。

3.原告於102年6月26日至診所進行第一次諮詢時，本意即為施作永久性的人工隆鼻，當時李得維僅表示因原告之前有進行過相關手術，若沒有清理乾淨又進行永久性隆鼻，將會使鼻子表面凹凸不平，原告方繼續詢問是否有微整形之可能。李得維醫師於觸診原告鼻子後，表示可以進行微晶瓷注射，且因微晶瓷一瓶劑量為1.3c.c.，原告同行之友人蔡葵珊認為單次注射微晶瓷之劑量不多，被告遂表示同意施打微晶瓷，且該部分不加以計費，此有證人蔡葵珊到庭之證述內容可參。

4.系爭鑑定書認本件符合醫療常規，惟實因該鑑定意見未曾就李得維當日施打微晶瓷有無進行風險告知進行詰問，錯誤認定102年7月4日當天注射微晶瓷業經告知風險，故該鑑定意見是否可採，已生疑問。且縱該鑑定意見認本件符合醫療常規，此究僅為醫療處置之一般最低標準，尚不得謂被告已盡醫療水準之注意義務；況施作微晶瓷手術僅具有醫療美容之效果，對於從事醫療美容服務之人自應賦與較高之注意義務及可能，方屬合理，而原告視力嚴重缺損之後果，審酌手術時醫療知識、醫療行為之價值、避免損害發生與風險及醫病雙方情形，實難謂李得維之處置為無過失。

㈣並聲明：被告應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：

㈠被告鄭乃誠非元和雅醫美診所之負責人，亦無與原告成立任何醫療契約，也非李得維之僱用人，原告之請求為無理由：1.元和雅醫美診所是整形集團，在臺北、臺南、高雄均有分所，亦皆有名義負責人，名義負責人僅負行政責任，並無實際經營權，集團所有事物均是訴外人鍾金源負責。被告對元和雅醫美診所之人事任用、醫師聘僱監督管理、診所醫事人員之薪津或考核全無置喙之餘地。又醫療法第15條第1項，雖規定醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任，然其係基於醫療法規定方便主管機關之行政管考所設，難據以認定醫療機構即為負責醫師所獨資經營，可見被告要非元和雅醫美診所之負責人。

2.李得維並非受僱於元和雅醫美診所臺南所，其係由鍾金源外聘支援元和雅醫美整形集團之手術業務，被告對其無任何監督管理之權限，亦未支付其任何薪資或報酬。又縱認被告與李得維間有僱傭關係，惟原告於手術中所受之損害，係屬被告縱加以相當注意仍不免發生損害之情形，除得主張民法第188條第1項但書免責之抗辯外，該責任亦因李得維與原告成立和解而免除。

3.原告至元和雅醫美診所求診，係基於對元和雅醫美診所之認識與信賴，且李得維當時非元和雅醫美診所臺南所之受僱醫師，原告選擇李得維為其手術，其真意可能係基於對李得維之信賴關係，故系爭醫療契約應成立於原告與李得維間或與元和雅醫美整形集團之實際負責人鍾金源間，與被告鄭乃誠無關，被告非系爭醫療契約當事人，自不負醫療契約債務不履行之責。

4.原告起訴主張李得維有過失致其視力受損之情形，惟依衛生福利部醫事審議委員會出具之系爭鑑定書，認定李得維對其所為之醫療行為，皆符合醫療標準作業程序並無過失之情形，而原告亦無法證明李得維之行為與原告所受損害間具有相當因果關係，縱認兩造間有契約關係存在，被告診所亦依約提供各項符合醫療常規之醫療服務，在術前告知原告相關手術風險，並經原告簽名同意，難認有何違約之債務不履行情事，原告請求被告與李得維負連帶損害賠償及債務不履行之責任，並無理由。

㈡依卷附之「顧問交易紀錄表」所載內容可知，被告診所與原告間之醫療給付，僅包括自體脂肪移植及陰道整型2項目，原告因李得維自行提供之醫療服務而主張其受有損害，自無從向被告診所請求。且手術同意書中所記載之「建議手術名稱」，僅記載施作自體脂肪移植及陰道整型，對照李得維之證述，尤能證明原告與被告診所間之醫療契約內容，並不包括微晶瓷隆鼻部分，亦即李得維係在原告要求下，逕自為原告施打微晶瓷，乃其個人行為，非被告診所和原告間約定之契約範圍，原告自不得向被告請求債務不履行賠償之責。又自體脂肪移植及陰道整型手術之風險告知，依李得維到庭證述內容可知，其於門診時、手術前衛教，均有踐行風險告知義務，且李得維於原告門診諮詢時，經由觸診已清楚告知原告隆鼻風險，更直接拒絕原告施打微晶瓷隆鼻之要求，故當時原告確定施作之手術僅有自體脂肪移植及陰道整型，此由李得維提出之診所大廳錄影光碟畫面內容，李得維於手術前和原告溝通時，仍不建議原告施作微晶瓷隆鼻可資得證，更由該錄影光碟內容可知，若非李得維在第1次門診諮詢時，已充分告知原告隆鼻風險且拒絕施作，原告又何必在進行系爭手術前溝通時，再次央求李得維為其施打微晶瓷？又甚至連諮詢當日（102年6月26日）李得維在原告眼周施打微量肉毒桿菌，皆要求原告須立即簽署同意書，102年7月4日手術前衛教後讓原告簽署之手術同意書，豈會疑似漏未登載微晶瓷手術項目？可見原告之主張尚不合理，依顧客交易紀錄及手術同意書足可證明李得維應於第一次門診諮詢時已告知風險後並拒絕為原告施打微晶瓷之情屬實。又按醫療法第63條第1項「告知後同意法則」之規範，其意旨在於經由危險之說明，使病人得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以展現病人身體及健康之自主權。是以手術同意書有無簽署並非重點，而係醫療行為施作前，醫師有無向病人說明該項醫療行為所將帶來之風險，才能由病人決定是否接受，而李得維分別於102年6月26日第一次門診諮詢時，及於同年7月4日在大廳進行手術前溝通時，均已清楚告知原告希冀要求施作微晶瓷隆鼻所可能引發之風險，可認其已善盡告知風險之責，且微晶瓷隆鼻既係在原告強烈要求下，李得維為其與病人即原告間之醫病和諧而額外施作，則此手術未有如被告診所正常流程而簽署手術同意，亦非難明。

㈢系爭鑑定書認依病歷紀錄所載，注射微晶瓷之部位及劑量，未發現有違反醫療常規之情形，亦明確說明：「若未施行全身麻醉，因病人意識清楚，是可提前知道病人眼部不適，惟一旦出現眼部不適症狀，即代表填充物已造成血管栓塞，故並無法因施行局部麻醉，即可避免微晶瓷填充物注入皮下，導致血管栓塞之風險」，而原告所罹之症狀，發生機率僅有0.013%，在李得維各行為都符合醫療常規之情形下，自不得因此而歸責於李得維及被告診所。又系爭鑑定書認為難以確認原告右眼之視野缺損與注射微晶瓷有因果關係，而原告左眼之視野缺損，經病理報告診斷，僅係不能排除與注射微晶瓷填充物有因果關係，但其結論仍係無法確定原告雙眼之視野缺損，與李得維之注射微晶瓷填充物醫療行為有因果關係，可見李得維對原告所受之系爭傷害並無需負過失之責。

㈣如被告應負本件損賠責任，就原告請求之醫療費用部分，不予爭執，惟不能工作損失48萬元部分，此應就原告主張受侵害前之身體狀況、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定，不能以一時一地之工作收入為準。原告就此部分所列之損害，僅以所謂自徵才網站之資訊，逕稱髮型設計師之底薪為如何云云，稍嫌速斷。原告既未提供任何工作證明，亦無法提出過往之收入金額若干作為判斷依據，又何來不能工作之損失？且依系爭鑑定書之內容，被告診所或李得維均無須對原告負擔任何損害賠償或債務不履行責任，則原告之勞動能力縱有減損，亦與被告無涉。另原告就精神慰撫金之數額，並未對此數額之請求有清楚之說明，遑論慰撫金數額之酌定需考量兩造諸多社經項目，原告對此部分全未說明，其請求精神慰撫金，亦屬無據。

㈤並聲明：如主文第1項所示。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於102年7月4日至元和雅醫美診所，經全身麻醉後由李得維醫師進行自體脂肪移植、微晶瓷隆鼻、陰道整型等醫療美容手術。

㈡原告於上開期日手術麻醉甦醒後發覺視覺模糊，旋即由元和雅醫美診所人員陪同至新光眼科診所就診，並經新光眼科診所轉診至成大醫院治療。

㈢原告於102年7月9日至臺大醫院治療，經診斷為左眼視網膜血管阻塞、右眼疑似前部缺血性視神經病變，左眼最佳矯正視力為萬國視力表0.01，視野檢查右眼下方視野缺損、左眼全視野缺損。

㈣「元和雅醫美診所」於100年12月30日開業，負責人為被告鄭乃誠，並於103年10月31日歇業；其後「元和雅醫美診所」改由李得維擔任負責人，於103年10月31日開業。

㈤原告與李得維於105年3月14日達成和解，並於105年3月14日具狀撤回對李得維之起訴。

四、本院得心證之理由：

㈠查元和雅醫美診所於100年12月30日起由被告申請開業，迄至103年10月31日歇業。原告於102年6月26日至上開診所向李得維醫師諮詢相關整型手術事項，並於該日於眼睛周圍注射肉毒桿菌。嗣於同年7月4日至診所由李得維擔任主治醫師進行自體脂肪移植、陰道成型術及微晶瓷隆鼻等醫療美容手術；原告雖於該日簽署手術同意書，惟該同意書上「擬實施之手術」中「建議手術名稱」一欄僅記載「陰道成型術、自體脂肪移植」，並未記載微晶瓷隆鼻手術，且其於上開期日經全身麻醉進行系爭手術，麻醉甦醒後發覺視覺模糊，旋即由元和雅醫美診所人員陪同至新光眼科診所就診，並經新光眼科診所轉診至成大醫院治療。其後至臺大醫院治療診斷為左眼視網膜血管阻塞、右眼疑似前部缺血性視神經病變，左眼最佳矯正視力為萬國視力表0.01，視野檢查右眼下方視野缺損、左眼全視野缺損等情，有被告提出之原告病歷資料（包括醫師診療表、同意書、眾信醫事檢驗所血液檢查資料、術後照顧說明、麻醉術前評估表、麻醉說明書、注意事項、手術同意書、麻醉同意書、整外手術紀錄、自體脂肪移植手術紀錄單、麻醉紀錄單、顧客交易紀錄表）、成大醫院及臺大醫院之原告病歷資料（本院104年度司南醫調字第6號卷第92至110頁、第125至184頁、第187至212頁）在卷可稽，亦為兩造所不爭執，則原告於102年6月26日至被告開設之元和雅醫美診所，向李得維醫師諮詢相關整型美容事項，並注射肉毒桿菌，及於同年7月4日至診所經李得維醫師執行系爭手術，術後發生視覺模糊結果，經診斷為左眼視網膜血管阻塞、右眼疑似前部缺血性視神經病變，左眼最佳矯正視力為萬國視力表0.01，視野檢查右眼下方視野缺損、左眼全視野缺損之傷害事實，堪可憑採。

㈡原告固主張其於102年6月26日、同年7月4日至被告診所進行諮詢及接受整型手術，主治醫師李得維均未告知微晶瓷隆鼻手術可能造成血管栓塞症之風險云云，惟此據被告所否認，並以前詞置辯，則李得維於進行微晶瓷隆鼻手術前有無向原告告知施行該手術之風險，使其知悉侵入性醫療行為之危險性而得自由決定是否接受，因兩造尚有爭執，即應先予調查及判斷。經查：

1.證人李得維到庭具結證稱：原告於手術約一個星期前有先諮詢，當時問了包含雙眼皮、隆鼻等很多項，6月26日諮詢時說她在年輕時候鼻子有打過不知名東西，我有用觸診方式去確認鼻子確實有外來物在裡面，原告說她對高度不滿意，所以想要再墊高一點，也說她陸續在其他診所也有打過微晶瓷或玻尿酸之類的東西，她想說可不可以把鼻子裡面的東西拿掉，然後換一個手術方式隆鼻，當時我解釋說可能會拿的不乾淨，有可能會產生凹凸不平整，或是在拿取過程中皮膚會壞死，所以不建議作鼻子。也有說原告鼻子現在有異物在裡面，如果現在再打進去，風險比較高，輕一點可能感染、或是皮膚壞死，更嚴重的話可能會造成血管栓塞。因為擔心，所以原告於6月26日當時就放棄隆鼻，後來就針對陰道整形與抽脂重要部分作一點告知及說明。之後隔了約一個星期，手術當日（即7月4日）按約定時間進行手術，當天便依諮詢內容進行陰道成形與自體脂肪手術，護士給與衛教，然後簽同意書。原告簽完同意書後有一些疑慮，我在診所大廳向原告再解釋一次當日進行手術之內容與流程，原告還是說對鼻子高度不滿意，還是想要打，當時我真的建議原告不要作隆鼻，但為了醫病和諧，且原告說她之前在別的診所有打過微晶瓷或是玻尿酸，所以在勉強的情況下才進行施打等語明確（本院卷㈡第13頁及其反面）。原告雖主張證人於諮詢時即已同意施打微晶瓷，且其為執行手術之醫師，與本件訴訟具有利害關係，證詞內容前後亦有矛盾而不可採云云。惟查，原告於「102年7月4日」至診所接受手術，於進行手術、全身麻醉「前」與李得維在診所接待大廳會談，經本院勘驗上開期日側錄光碟之部分檔案，內容為：A（本件原告，下同）:ㄟ…..那這個呢?（與身旁人員討論）B（李得維，下同）:你要打什麼啊?C（診所員工，下同）:就是打一點點微晶瓷。B:喔，她要打微晶瓷。可是你之前不是就打過其他隆鼻用的東西。A:可是我覺得這個好像…。B:他不會消對吧?A:他是不是沒打?他那時候……。B:有這裡。A:這邊是那個，我跟你講，…這個啊他是打這邊喔，他有說我還要來打這邊。C:她有來打過一次了。A:對，他是說我這邊沒有起來，就不能連，他就是慢慢慢慢…，我是覺得不對的時候就沒讓他打，我就去那個皮膚科，他就幫我打那個「微晶瓷」跟「玻尿酸」，一個是玻尿酸這個是微晶瓷，所以我記得那個人幫我打好幾遍這個地方，這邊好像都.. 這邊慢慢好了對….. 那是之前有受過傷。B:可是你這條打的東西在這裡跟這裡，你要把它打針進來，很低不太容易撐得起來，阿你要打…打在這裡很怪，這裡地方很高。A:對，如果是打這邊已經….這個地方已經…。B:對，只有這裡你要再打一點點，但是你能打多少我也不能給你保證。A:好啊。B:因為這裡只能一點點。C:太緊了。B:一般的情況下我會建議你不要再打了，而且你又不是沒有鼻子。A:可是這樣不夠…。C:她是想要再弄挺一點。A:對阿。B:唉…這個會發炎拉還對，膽子好大，不跟你講都不知道，你看…。等情明確，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷㈡第73頁反面至第74頁反面），亦為原告所不爭執，則依上開對話內容可知，倘李得維於第一次諮詢時即已同意為原告施打微晶瓷，其應無需於手術前再向原告詢問欲施打之項目為何，更無可能以：「可是你這條打的東西在這裡跟這裡，你要把它打針進來，很低不太容易撐得起來，阿你要打…打在這裡很怪，這裡地方很高」、「一般的情況下我會建議你不要再打了，而且你又不是沒有鼻子。」、「唉…這個會發炎拉還對，膽子好大，不跟你講都不知道，你看…。」等明顯拒絕之語意及口吻向原告為上開表示，且醫療美容屬自費項目，苟李得維於諮詢該日即已同意原告施打，基於營業利潤及績效考量，亦無故意漏將該手術項目記載於診療表或手術同意書上之動機及必要。基此，因上開側錄之光碟檔案內容，未經變造或剪接，乃客觀呈現當時2人對話之情狀，並無摻諸偏利於一造之人為情感因素，且其內容與李得維上開證述之情節互核相符，可見被告抗辯李得維於原告諮詢及手術前均拒絕為其施打微晶瓷，係因原告一再要求方予施打之事實，應較與客觀事實相符，堪可憑採。

2.證人即陪同原告於102年6月26日至診所進行第一次門診之蔡葵珊，雖到庭結證稱該日門診諮詢時李得維即已同意為原告施打微晶瓷隆鼻手術等語（本院卷㈡第37頁反面），惟其與原告為朋友、同事關係，且諮詢迄今已逾4年，經本院訊問該日情節，多以忘記、不記得予以回應，並對原告於該日有無進行手術，證稱：忘記了，應該是沒有一語（本院卷㈡第37頁反面），核與該日原告有施打肉毒桿菌之情形有異，並與上開未經變造、剪接，具有客觀性之錄影內容有別，顯然證人蔡葵珊前揭證述內容不僅與本院勘驗之錄影內容互有矛盾之情，亦難排除其因情感因素而偏利於原告為證述及記憶模糊之疑，無從逕採而為原告有利之認定。

3.承上可知，原告於102年6月26日至元和雅醫美診所進行相關整型諮詢時，雖向李得維表示欲注射微晶瓷隆鼻，惟該隆鼻手術並未記載於該日醫師診療表上，亦未於顧客交易紀錄表載明進行該手術及金額，甚於手術同意書之手術名稱一欄復僅記載陰道成形術、自體脂肪移植，可見於諮詢及102年7月4日執行手術、麻醉、2人於診所大廳會談前，李得維並未同意為原告進行注射微晶瓷隆鼻手術。基此，本院審酌醫療美容手術係個人欲藉由手術使其身體、外貌達其要求，實與身體受傷、疾病之傷病關係，需積極治療改善身體狀況及尋求健康之目的迥不相同，且非目前全民健康保險給付之項目而需完全自費，醫美診所經由整型手術收取之利潤相對為高，如有客戶欲進行整型手術並可接受手術風險情形下，醫美診所基於營利之考量，衡情應無拒絕為其進行手術之可能，而本件原告係為隆鼻及其他整型項目至元和雅醫美診所進行諮詢及手術，除非經李得維觸診及基於醫學專業判斷，認為注射微晶瓷隆鼻手術有其風險並予告知，經原告考量後而不予施行，否則李得維自承於元和維醫美診所之薪資，其中執行業務報酬係以手術項目內容、多寡予以計算（本院卷㈡第14頁），及原告積極要求整型之情形下，李得維應無必要予以拒絕施打。況原告經本院分別於106年7月5日、106年8月7日言詞辯論期日，詢問於系爭手術前是否曾至其他診所施打過微晶瓷後，均回應只有打過玻尿酸，沒有打微晶瓷等語（本院卷㈡第36頁反面、第75頁），此與本院勘驗上開錄影光碟內容，原告經李得維醫師詢問：「…你之前不是就打過其他隆鼻用的東西…」、「…他不會消對吧？」後，即自承表示：「…我就去那個皮膚科，他就幫我打那個『微晶瓷』跟『玻尿酸』，一個是『玻尿酸』這個是『微晶瓷』，所以我記得那個人幫我打好幾遍這個地方…」等情顯然不符，可見原告於系爭手術前應有施打微晶瓷隆鼻之經驗，卻於本件訴訟否認前有施打微晶瓷之情，目的已存質疑，足徵李得維證述於諮詢時經觸診確認原告鼻子有外來物，並告知施打之風險性，原告當時考量後就放棄隆鼻乙節，應非虛妄，被告抗辯李得維已告知原告施打微晶瓷可能有造成血管栓塞風險之事實，即堪有憑。

4.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條分別固有明文。惟尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。故病人或其親屬簽具手術同意書，係為表徵並證明其已知悉手術成功率及可能併發症之事實，如已確實經醫療人員告知手術風險，並經其同意，縱漏未履行簽署同意書此一手續，因無有違病人知情同意之權利，至多依醫療法第103條第1項第1款規定處以新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，或其他處罰。基此，李得維於102年7月4日對原告施行注射微晶瓷隆鼻手術，雖未於手術同意書記載該手術名稱，惟原告於102年6月26日諮詢微晶瓷隆鼻手術後，應已由李得維告知而知悉此項手術可能造成血管栓塞之風險性，已如前述，揆諸上開說明，原告瞭解手術風險性後仍要求施打，自不影響其「知」及「同意」之權利，無從認定李得維有故意或過失之侵權行為，或有違告知之從給付義務至明。

㈢原告雖以李得維於上開期日之醫療行為有違反醫療常規之過失侵權行為，主張被告為李得維之僱用人，依民法第188條第1項規定應負連帶賠償責任云云，惟查：

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。次按，關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如投藥、實施手術）之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如併發症、甚而提高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應有之注意義務。是以，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之過失責任為舉證證明。原告雖援引最高法院106年度台上字第227號判決，主張本件醫療糾紛應由被告負舉證責任，惟觀諸上開最高法院判決內容，係指病患送至醫院急診時，醫師需施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），並於第一時間如能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，可使病患仍有生存之相當程度可能性時，如未進行醫療處置具有「可歸責之重大瑕疵，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害之因果關係，發生糾紛而難以釐清」時，始依民事訴訟法第277條但書規定而生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果，可見該判決之基礎事實與本件訴訟迥然相異，且尋其判決脈絡及論理，亦非異於上述舉證責任原則而認定醫療事件一概應由醫師負舉證責任，乃指醫師之處置如具有「可歸責之重大瑕疵」時，方生轉換效果而應由醫師基於醫療專業就行為與結果間不具有因果關係之事實負舉證責任。是本件醫療事件，原告依侵權行為法律關係予以主張，仍應負舉證責任，其以上開最高法院為據，認應由被告負舉證之責，容有誤解，應予敘明。

2.查李得維為原告施行系爭手術，有無違反醫療常規之疑義，此經原告向臺南地檢署提出業務過失傷害告訴，由該署檢附本件原告相關病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果認：「十、鑑定意見：㈠依醫療常規，陰道成形術係於全身麻醉下進行；自體脂肪豐頰移植及鼻部注射微晶瓷，則於局部麻醉下進行，惟若考量病人舒適度，並避免2次手術，且於病人充分了解風險之情況下，可與其他手術之全身麻醉下同時進行，故李醫師以施行全身麻醉方式進行手術，符合醫療常規。㈡若未施行全身麻醉，因病人意識清楚，是可提前知道病人眼部不適，惟一旦出現眼部不適症狀，即代表填充物已形成血管栓塞，故並無法因施行局部麻醉，即可避免微晶瓷填充物注入皮下，導致血管栓塞之風險。

㈢本案依病歷紀錄，其注射微晶瓷填充物之部位及劑量，尚未發現有違反醫療常規。㈣本案病人右眼視野缺損為前部缺血性視神經病變造成，左眼視野缺損為視網膜動脈血管阻塞造成。雙眼視野缺損原因皆為血管栓塞，惟造成血管栓塞之可能原因眾多，如巨細胞血管炎、頸動脈疾病、血管炎、主動脈弓瘤、心臟病、血液疾病及於顏面施打填充物等。依文獻研究統計，一般正常手術狀況下，有0.013%機率會發生原因不明之視神經或視網膜血管阻塞致視力下降之併發症。本案病人右眼發生前部缺血性視神經血管阻塞，於正常手術狀況下或注射填充物致栓塞情形下，均有可能發生。然其右眼視網膜無可見之沉積物，故難以確認右眼視野缺損，與注射微晶瓷填充物隆鼻有因果關係。而左眼視網膜動脈阻塞併視網膜沉積物及結膜沉積物，經病理報告診斷結膜沉積物為疑似鈣質異物，故不能排除左眼視野缺損與注射微晶瓷填充物隆鼻可能因果關係。」，此經本院調取臺南地檢署104年度調偵字第1144號卷核閱屬實。則依上開鑑定結果可知，李得維為原告注射微晶瓷填充物，其注射之部位、劑量均符合醫療常規，顯然醫療行為並無故意或過失之情形存在，雖原告左眼視野缺損與注射微晶瓷填充物間「可能」有因果關係，惟該鑑定書係以「可能」而非「認定」原告此一傷害即為施打微晶瓷所造成，且鑑定意見亦敘明造成血管栓塞之原因多端，一般手術狀況下，本即有0.013%機率發生視神經或視網膜血管阻塞致視力下降之併發症，可見本件施打微晶瓷行為與原告視野缺損結果間，難以認定具有相當因果關係。依此，李得維對原告執行注射微晶瓷隆鼻手術，應符合當時醫療水準之醫療常規，並無原告所指醫療處置有疏失之情事，亦無未善盡告知義務之情形，原告復未提出其他積極證據證明其主張之事實，自難推認李得維有何過失行為存在，尚無需負侵權行為損害賠償責任。而被告聘用李得維至診所看診，二者間縱認成立僱傭契約關係，惟李得維就上述醫療行為既已不成立侵權行為，則被告自無需依民法第188條第1項規定負僱用人之連帶賠償責任。從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，主張被告應負連帶賠償之責，請求給付醫療費、工作收入損失、勞動能力減損及精神慰撫金合計600萬元云云，洵屬無據，並無可取。

㈣次查被告於102年6月間係元和雅醫美診所之負責人，已如前述，故原告於斯時至診所要求進行系爭整型手術並成立醫療契約，當事人為原告與被告，應屬無訛，被告抗辯醫療契約應存在於原告與元和雅醫美集團之負責人鍾金源間，顯屬無稽。惟醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院或診所應負善良管理人之注意義務，亦即依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，其履行輔助人之醫師或其他醫療人員於從事診療時，如已具當時醫療水準且未欠缺善良管理人之注意者，即無債務不履行損害賠償責任之可言。因此，本件被告聘用之履行輔助人即李得維，於執行系爭手術過程中，尚無過失之情，並未欠缺醫療上必要之注意，業如前述，則被告於醫療契約之債務履行，即未欠缺善良管理人之注意，自不負債務不履行之損害賠償責任。故原告主張被告未依醫療契約為完全給付，依債務不履行之法律關係請求被告負賠償之責，亦屬無稽。

五、綜上所述，李得維為原告執行微晶瓷隆鼻手術前，雖未經原告簽具同意書，惟依調查證據結果，應認李得維於原告諮詢時，已告知該手術可能之風險性，並經原告知悉，且該手術之醫療行為，未違反醫療常規及無過失行為存在，被告無需因其為李得維之僱用人而負連帶賠償責任，亦無因欠缺善良管理人之注意義務而需負債務不履行之責。從而，原告依侵權行為及債務不履行規定，請求被告給付醫療費、工作收入損失、勞動能力減損及精神慰撫金合計600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

上開判決正本核與原本相符。