臺灣臺南地方法院107年度簡上字第270號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第270號

上訴人

洪志恒

被上訴人

辜逸恒

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國107年8月31日本院臺南簡易庭107年度南簡字第243號民事判決提起上訴，本院於民國108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限」、「聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第二項但書之事實，應自為聲請之日起，於三日內釋明之」、「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第三十三條第二項，或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限」，民事訴訟法第33條、第34條第1項及第2項、第37條第1項定有明文。

二、上訴人固已依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避，然上訴人係於本訴訟為聲明及陳述後才向本院聲請法官迴避，上訴人僅具狀陳明本訴訟於該聲請迴避事件終結前應停止訴訟（見本院卷第141頁至第143頁、第165頁至第169頁），卻未依法於期限內釋明其得於聲明陳述後聲請迴避之事實及理由，故本件訴訟仍應繼續進行而無停止訴訟程序之事由，合先敘明。

貳、實體事項

一、上訴人方面

㈠聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）22萬元，及自民國107年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⒈被上訴人未曾為時效抗辯，原審卻認定有時效抗辯，故原判決違背法令。⒉原判決漏未認定被上訴人是否該當犯罪行為。⒊被上訴人受訴外人莊鈞壹之教唆偽造LINE及偽證。⒋被上訴人施詐術向上訴人騙取兩萬元，於時效完成後仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益。⒌被上訴人是否於104年7月11日對上訴人恐嚇取財20萬元未遂？⒍被上訴人於104年4月28日已向訴外人趙春美借到15萬元，卻於104年4月29日起還裝窮佯稱無法生活，可見被上訴人確實向上訴人施詐術。

二、被上訴人方面

㈠聲明：上訴駁回。

㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人根本沒有欠上訴人錢。

三、本院得心證理由

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實……應駁回原告之請求」(參照民事訴訟法第277條前段、最高法院17年上字第917號民事判例要旨)。

㈡上訴人固主張被上訴人施詐術而向其騙取兩萬元，惟依上訴人於原審陳稱：「我是依民法第184條第1項規定，請求……賠償我財產上損害2萬元……就是……以詐術騙走的2萬元……被告（即被上訴人）詐騙的方式是：……謊稱他沒有錢、活不下去等語，騙取我的同情心，後來我才發現，被告已經向訴外人趙春美借得現金15萬元，並不是生活過不下去。如果被告真的很窮……我是要"送給"被告……但如果被告有錢或曾……借得現金15萬元，那我當然要向他追討」（見原審卷第19頁背面）等語，可知其是因為後來知悉被上訴人向趙春美借得15萬元，認為被上訴人於當時係佯稱無法生活而對其施詐術。然被上訴人於當時是否處於生活困頓之狀態，應依被上訴人整體財務狀況綜合判斷，若被上訴人財務健全反而應無借款之需要，故不能僅因被上訴人向趙春美借款15萬元，即謂被上訴人有佯稱無法生活而裝窮對上訴人施詐術之行為。從而，本院認為上訴人就此部分主張尚未能舉證以實其說，當難率認被上訴人有該侵權行為。

㈢上訴人雖又主張被上訴人恐嚇取財未遂而使其受有精神上損害，惟恐嚇行為係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，依上訴人於原審陳稱：「20萬元是我被恐嚇取財未遂所受的精神上損害……我主張被告恐嚇取財未遂的行為是：被告雖沒有明白說要殺我或對我怎樣，但被告一直要求我還他20萬元，被告就是說了『錢在你手裡』……我認為他這樣就是恐嚇取財未遂」（見原審卷第19頁背面）等語，可知被上訴人只是以「錢在你手裡」為由要求上訴人還20萬元，並未以將來惡害之通知恫嚇上訴人，上訴人卻因此認為被上訴人構成恐嚇取財未遂，顯有誤會，自不足採。

㈣上訴人固另稱：被上訴人受莊鈞壹之教唆偽造LINE及偽證云云，惟上訴人其餘陳述均核與本案判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

四、從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付22萬元，及自107年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。另被上訴人於原審未為時效抗辯，業經本院核閱原審卷宗並勘驗部分錄音內容確認無訛，原審固誤以被上訴人時效抗辯為由駁回上訴人於原審之訴，然結論並無二致，故仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。