臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一三九○號

臺灣臺南地方法院民事判決　八十八年度訴字第一三九○號

原告

王宏昌即成昌汽車貨運行

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

彭大勇律師

被告

元德營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

朱立人律師

複代理人

蔡弘琳律師

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七十萬一千一百元，及自原支付命令送達翌日即民國八十八年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准予宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告前於新社軍營標得某工程，乃將其中挖土工程之部分轉交原告承作，原告自八十七年元月至四月間施作工程，順利完工，依原告實際之工作量，被告應給付原告七十萬一千一百元，卻迄今未付。原告實際工作量之計算方式詳如支付命令聲請狀之請款單影本所示，而每次挖土機進入工地現場之簽收單大致上均由被告之工地主任李佳航簽收。關於簽收單之正本，原告確實每次都有交付一聯正本予李佳航，請其交由被告公司之會計登帳，如今李佳航加以否認，只是其飾詞狡賴。針對民國八十七年一月至四月間，原告是否替被告公司在「陸軍司令部工兵署新社基地」從事挖土工程乙事，李佳航在鈞院八十八年九月二十七日、十月十八日、十一月十一日庭訊時，對此事實均未加以否認。甚且至八十八年十一月二十九日，李佳航以證人身分出庭應訊時：鈞院問：「八十七年一月至四月，工程是如何？說明之！」李佳航答：「當初是．．．」，亦未否認原告在八十七年一月至四月曾在新社基地內替被告公司進行挖土工程，詎料至第五次庭訊即八十八年十二月二十三日，李佳航竟結證稱「原告在八十七年一月至四月在新社基地並無替被告公司進行挖土工程」，已明顯與事實不符。而被告八十八年十一月二十九日之準備書狀中，對於原告主張「曾在八十七年一月至四月，在新社基地內替被告進行挖土工程乙事」，亦未加以否認，僅對原告所主張之承攬法律關係加以爭執而已，詎料被告竟於八十八年十二月二十三日庭訊時及準備書狀中，始否認原告前揭主張，被告之抗辯顯另有所圖。

（二）原告在八十八年十一月二十九日庭訊時，曾針對原告是否在「八十七年一月至四月」替被告公司在新社基地進行挖土工程乙事，當庭請求調查，被告亦當庭陳述「原告與我們並沒有成立承攬，『當初有去做』，但不是承攬，只是僱用而已．．．」，另陳述「對於八十七年一月至四月之請款，大部分簽收、請款部分，我們應該已付清．．．」，亦未對於原告之主張「八十七年一月至四月在新社基地有替被告公司進行挖土工程乙事」加以否認，「甚至已明白承認有此回事」，只是爭執原告所主張之「法律關係」及抗辯「工程款已付清．．．」而已。詎料，被告竟於事後否認其曾為此陳述，亦即表示被告「質疑」鈞院八十八年十一月二十九日庭訊筆錄之真實性。

（三）請求被告公司提供在八十七年一月至四月，在陸軍司令部工兵署新社基地，替被告公司進行挖土工程之公司或個人名稱、地址，並請鈞院傳訊出庭作證。由於被告「後來」始否認「原告在八十七年一月至四月曾在新社基地替其進行前揭挖土工程」，但該基地已回函證實「被告公司在八十七年一月至四月間有進場施作前述工程」，因此，請被告公司能提供在該段時間內，在新社基地內替其進行挖土工程之公司或個人。另原告於八十八年十二月二十三日所庭呈之簽收單十一紙，係三聯中之第二聯，並非影本，故應可作為本案之證據，惟證人李佳航仍否認其上之簽名係其筆跡，請鈞院將此筆跡送相關單位鑑定，以查明真相。

（四）原告所庭呈之簽收單複寫部份，其中有關李佳航簽名部份，共有四紙。其中：編號二之三，型式ＳＭ一六０，即為原告所申請核發支付命令時，所附之明細表中之「一六０」，單價為六千元，此由八十七年五月間，被告給付原告之款項中，可證明（原告向被告請款二萬二仟五百元，而被告主張有替原告投保機具險而扣款壹仟伍佰元，故實際支付原告為貳萬壹仟元）。編號四之七，型式Ｈ四五，即為原告所申請核發支付命令時，所附之明細表中「四五」，單價為六千元。此部份由於八十七年五月間，原告並無替被告施作此挖土機工程，且八十六年間之所有請款資料，均已滅失，故無法提供。但被告代理人於八十九年十一月十三日期日對此部份之陳述並無為反對意見之表示，故應可視為真實。編號四之九亦同前。

（五）被告現場監工李佳航所親筆書立之八十七年一月份之發票正本六紙，金額共計三六五九九九元，在被告無法證明已支付此筆款項之前，請就此部份為有利原告之判決。

（六）兩造間對系爭工程之承包及給付款項之事，確實成立承攬契約。蓋承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在。且僱傭契約之受僱人，僅係以自己之勞力為僱用人服勞務，其服勞務之結果，無論僱用人有無所得，均須給付一定之報酬。因此，在本事件中，兩造當初並未一次約定在系爭工程全部完工之總工程款為何，但被告確係將系爭土工程交由原告承作，只是其計算報酬之方式係以實際工作之日數來計算而已。況且，李佳航於八十八年十一月二十九日訊問時證稱：「有經過驗收才有錢可以領」「我當時是監工，驗收是當天做我們會去看，做了些什麼，損害的地方會扣，驗收後也會簽名」，由以上之證詞即知，若原告所作工程未通過驗收，即無法向被告請款。此絕非僱傭契約，已無疑異。事實上，在本事件中，原告除以自有之車輛進行承攬挖工之工程外，亦有調度他人所有之車輛進行相關工程，且原告不須完全聽從被告之指揮而進行工作，因此，兩造間之法律關係並無此「專屬性之關係」，亦無從屬性，依民法第四百八十四條第一項後段規定及最高法院六十五年台上字第一九七四號判例見解，兩造間之法律關係應係承攬而非僱傭，已無疑異。

三、證據：提出明細表三紙、統一發票六紙、簽收單複寫本十一紙、估價單影本四十三紙、簽收單影本四十八紙、檢收單影本六紙為證，並聲請訊問證人巫國禎、許修德、劉建忠、孫昌明，及聲請本院向勞工保險局調取統合營造公司之被保險人資料，並向陸軍第九０七０部隊函查該部新社基地軍待室、會客室等新建工程之車輛進出管制簿。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免宣告假執行。

二、陳述：

（一）按被告租用原告機具開挖基礎工程並未簽訂任何承攬契約，而係以「每日點工」施作之方式進行施作，亦即日作日領；請款之方式為原告之機具每日施作後，由被告之現場監工即證人李佳航檢視伊當日施作之數量，於簽收單正本上簽名交原告收執，日後原告再以該現場監工之簽收單正本附上原告之請款單、發票向被告請領工程款，在本工程中原告應請領之工程款項，被告已全數支付完畢，並未積欠任何款項，因係以每日點工之方式按實際施作數量計酬，若對其施作品質不滿意，次日即可換人施作；故現場監工就實際施作數量每日之簽收單正本即為被告內部計價付款之重要憑據，亦為原告請款時之必備文件。當時之現場監工李佳航已否認簽收單之簽名為其所親簽，故有請原告提出證物原本供鑑定比對筆跡之必要。又原告指稱被告公司有「借牌」等情事，此項指述雖與本案爭執無涉，但被告仍否認有任何借牌之情事存在。

（二）次查關於原告請款用之六張發票，被告收到後有聯絡原告公司人員備齊相關文件，出面會帳、核算，惟原告均不置理；被告乃依營業稅法第十四條、第十五條，營業稅法施行細則第二十九條依法予以申報，惟此乃依前揭法律規定將原告所開立請款用之發票予以申報，以免開具發票者有逃漏稅之情事發生，並非被告承認或不爭執原告發票金額所請領之款項數額或其請領之原因；原告實際所得請領之款項仍需待雙方會算、核定後，始得確定。若原告所開具請領之發票金額雙方會算後，超過伊實際應請款之數額，則由收受發票者即被告依統一發票使用辦法第二十條開具折讓證明單予開立發票者即原告，向稅稽單位申請退回或核定溢繳之營業稅數額，稅捐實務上運作一向如此；故被告將原告請款用之發票，於原告拒絕會算後，依法予以申報，並非承認原告即得請領伊所開具之發票金額。

（三）原告於八十八年十二月廿三日所呈請款單之複寫本其上「李佳航」之簽名，經鈞院當庭提示予證人李佳航辨識之結果，證人仍證稱該複寫簽收單上之簽名非證人本人所簽署；且證人亦證稱「八十七年一月份至四月份」並沒有請原告挖土，顯見原告於「八十七年一月份至四月份」確實未受僱於被告進行任何工事，自不得請領系爭款項，自不待言。

（四）又因被告於八十七年一月份至四月份並未僱用原告之任何機具從事任何之工事，故接獲原告所寄發請款之發票（未收到請款時應有之證人李佳航親簽之請款單或簽收單第一聯正本）實感詫異莫名，經屢次以電話與原告聯絡取回伊所開具請款用之發票均遭拒絕後，被告始於八十七年四月間委託證人丁旭東、張德明、杜榮華與原告聯絡，相約於高雄市市○路○○○路交叉口之「二元咖啡」會算被告是否有尚未支付帳款，並退還系爭原告請款用之發票，惟原告仍拒不出面，此部份待證事實八十八年十一月二十九日書狀三，已經原告於八十八年十二月二十三日庭訊時當庭自認，自無庸再行舉證。故被告仍否認八十七年一月份至四月份有僱用原告之任何機器，從事任何之工事，更否認於原告所稱該段期間內有積欠原告任何款項。另查原告所提出八十七年元月份請款用之六張發票，因時日久遠被告之會計已換過一人，被告代理人詢問被告系爭六張發票是否申報時，新任之會計小姐未經歷此段事實經過、且未詳查，致為「已將系爭發票申報」之錯誤告知，致被告代理人於八十八年間十一月二十九日書狀二下為錯誤之陳述，在此特就申報已否之事實面院更正之。退萬步言，縱被告已將系爭請款用之發票申報（事實上係未申報），亦係依營業稅法第十四條、十五條營業稅法施行細則第二九條，依法予以申報，並非承認或不爭執原告所請領之發票金額或其請領之原因；否則被告自無需再委託證人丁旭東、張德明、杜榮華等人出面要求與被告會算是否有未結清之帳款，並退還原告用以請款之六張發票了。

（五）原告已特定本案之請求權基礎為承契契約，被告亦當庭陳明不同意原告日後再為任何訴之變更、追加。則本案所應探究者即承契契約之法律要件是否具備？「按承欖者，係謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」第四百九十條定有明文，本案雙方並無完成一定工作之約定而係以「每日點工」之方式，僱用原告之機具開挖基礎工程；領款之方式亦非須俟工作完成後始可領款，非採承攬契約特有之「報酬後付主義，而係日作日領按日每日驗收、每日計酬」；有作、有經過現場監工驗收即可請款領錢，若被告不滿意其施作之品質時，隨時可以換人，此即俗稱「每日點工」之方式，被告無須至「一定工作完成後」始可換人施作。故就其履約之方式，顯非原告所主張之承攬契約，而係類似於僱傭之無名契約，約定原告每日提供人、機械進行土方開挖，以原告實際上提供之機械人員，按日每日驗收、每日計酬；原告既已特定其訴訟標的為承攬，自應適用承攬之相關規定，法律要件不該當，鈞院自應以本案判決無理由駁回其訴。末查被告否認曾於「八十七年一月至四月」，僱用原告在台中新社基地進行任何土木工程，亦否認有積欠任何工程款項，原告八十八年十二月廿三日書狀二下之載述似有誤解。

（六）被告之現場監工僅證人李佳航一人，並未有周溫純此人，周溫純並非被告公司之員工，更非系爭工程之現場監工，原告所呈卷附各紙周溫純簽名之簽收單，被告除否認其真正外，其效力亦不及於被告，自不待言。至於原告所提出該段期間內現場監工李佳航署押之各紙簽收單，李佳航已屢次證明非伊本人所簽署。又證人巫國禎、許修德、劉建忠均係受原告公司所「僱傭」至系爭工地施工，其生計完全操之於原告手中；況原告與伊等間報酬之計算亦係以「日領日領、每日計酬」之方式，並非領取月俸，原告隨時可不給渠等工作之機會，伊等在生計威脅下偏頗原告為不實之證言，自非難以理解。至於證人孫昌明受僱於原告，其證言更不可採。當不待言，故被告否認該等顯有利害關係證人之證言。

三、證據：提出八十七年度工資表、各類所得扣繳憑單為證。並聲請訊問證人李佳航及丁旭東。

丙、本院依職權向台南市稅捐稽徵處函查被告就原告所提之六紙發票有無申報所得扣抵。並依原告聲請向勞工保險局調取統合營造公司之被保險人資料，並向陸軍第九０七０部隊函查該部新社基地軍待室、會客室等新建工程之車輛進出管制簿。

理由

一、原告起訴主張被告前於新社軍營標得某工程，乃將其中挖土工程之部分轉交原告承作，原告自八十七年元月至四月間施作工程，順利完工，依原告之工作量，被告應給付七十萬一千一百元，卻迄今未付。而原告每次挖土機進入工地現場之簽收單大致上均由被告公司之工地主任李佳航簽收。關於簽收單之正本，原告確實每次都有交付一聯正本予李佳航，請其交由被告公司之會計登帳。且李佳航於八十八年十一月二十九日於鈞院訊問時，已承認原告在八十七年一月至四月，在新社基地內替被告公司進行挖土工程，嗣後至第五次庭訊即八十八年十二月二十三日，竟結證稱原告在八十七年一月至四月在新社基地並無替被告進行挖土工程，已明顯與事實不符。至被告於八十八年十一月二十九日庭訊時，亦當庭陳述「原告與我們並沒有成立承攬，當初有去做，但不是承攬，只是僱傭而已．．．」，另陳述「對於八十七年一月至四月之請款，大部分簽收、請款部分，我們應該已付清．．．」，顯見本件原告替被告從事挖土工程一事，確有其事，為此依承攬之法律關係，訴請被告給付承攬報酬。

二、被告則以其租用原告機具開挖基礎工程並未簽訂任何承攬契約，而係以「每日點工」施作之方式進行施作，請款之方式為原告之機具每日施作後，由被告之現場監工檢視伊當日施作之數量，於簽收單正本上簽名交原告收執，日後原告再以該現場監工之簽收單正本附上該公司之請款單、發票向被告請領工程款，在本工程中原告公司應請領之工程款項，被告已全數支付完畢，並未積欠任何款項；且本件因係以每日點工之方式按實際施作數量計酬，若對其施作品質不滿意，次日即可換人施作，而現場監工就實際施作數量每日之簽收單正本即為被告公司內部計價付款之重要憑據，亦為原告請款時之必備文件。而李佳航已否認原證一簽收單之簽名為其所親簽。且關於原告請款用之六張發票，被告收到後有聯絡原告人員備齊相關文件，出面會帳、核算，惟原告均不置理；被告依法申報，惟此並非被告承認或不爭執原告發票金額所請領之款項數額或其請領之原因；另原告於八十八年十二月廿三日所呈請款單之複寫本其上「李佳航」之簽名，經鈞院當庭提示予證人李佳航辨識之結果，證人仍證稱該複寫簽收單上之簽名非證人本人所簽署；且證人亦證稱「八十七年一月份至四月份」並沒有請原告挖土，顯見原告於「八十七年一月份至四月份」確實未受僱於被告進行任何工事，自不得請領系爭款項等語，資為抗辯。

三、查原告主張被告前曾標得新社軍營之工程，並將其中挖土工程交原告承作，由原告自八十七年一月至四月施作等情，此則為被告於八十八年十一月二十九日答辯狀所是認，並稱：「原告與我們並沒有成立承攬，當初有去做，但不是承攬，只是僱傭而已，亦即做一天算一天工，有做才有。」雖被告嗣後否認其於八十七年一月至四月份請原告之機具從事任何工事，惟據證人即被告之監工李佳航就本院詢問兩造關於八十七年一月至四月之工程時，亦證稱：「當初是以點工的方式來做，有經過驗收才有錢可以領，我當時是監工，驗收是當天做，我們會去看做了什麼，損害的地方會扣，驗收後也會簽名，大部分都是我來監工，而計算是以天數來計算，一天一部機器做八小時算一工，但須看機具大小，如卡車及怪手，卡車大的是七千三百五十元，小的沒有叫過，怪手大的分二００及一二０，二００是七千三百五十，小的二００是一千，驗收沒有問題則簽收交給他們，我們本身也會留存一份。」依此，證人即被告之監工李佳航就原告於八十七年一月至四月間為被告施作工程一事既未否認，甚且就當時之驗收、請款程序，及價格之計算均具體陳述，則被告所辯原告於八十七年一月至四月份未曾替其從事工事，顯不足採。

四、原告主張伊於八十七年一月至四月份為被告從事工程施作，業堪認定；至原告主張被告尚積欠工程款七十萬一千一百元，雖據提出明細表三紙、估價單影本四十三紙、簽收單影本四十八紙、檢收單影本六紙為證，然此則為被告所否認。惟查原告所提明細表為原告自行製作，其上既無被告簽收之任何字樣，自不足為被告積欠款項之證明。另所提簽收單影本，既係影印所得，衡情，影本既係影印而來，自難免影印者經裁剪拼貼，再重新影印，故原告所提簽收單及估價單影本，尚難認確與簽收單正本相符，自不足以該簽收單影本，據為被告積欠工程款之憑證。原告雖辯稱簽收單之正本已交給李佳航，請渠交由被告會計登帳，然此則為被告否認。而衡情，簽收單之正本乃原告據以向被告請款之重要憑證，故原告若欲以簽收單正本向被告請款，經被告收受正本後，為免請款資料遺失，必然要求被告開立收受正本之收據；縱未如此，然原告既自承該簽收除正本外，另有複寫本，故原告縱將正本交付被告，亦必保留複寫本；且依原告所提估價單影本，其中八十七年一月三日之估價單有一紙編號為０二五０五六，但八十七年一月四日之估價單編號反又為０二五０五三、０二五０五四，其日期與編號順序有所不符，原告主張該估價單為伊施作工程之證據，自難憑採。從而，本件原告僅提出該簽收單影本，自不足據以認定伊確已依簽收單之影本，為被告施作工程。

五、原告雖另主張伊曾簽發六紙發票交被告申報營業稅額扣抵之資料，而被告就其收受該六紙發票並依法申報一事初則予以自認，惟嗣後則否認有持該發票申報。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項定有明文。而經本院向台南市稅捐稽徵處函查，據該處函復意稱被告並未就原告所提之六紙發票申報扣抵資料，此有該處八十八年十二月十六日（八八）南市稅工字第一六０五一０號函在卷可參，則被告嗣後更正其自認之陳述，自屬有據。則原告依所提六紙發票，自難為原告施作工程之數額之憑據。

六、原告另提出簽收單複寫本十一紙附卷供參，查該複寫本雖與簽收單正本有別，然複寫本之製作，乃係製作正本時，為留存備份，以供書寫人或他造保存，而以複寫紙一併予以製作，以此，複寫本之製作過程，並無如影本有遭剪貼重製之虞，而得與正本之功能同視。再查依原告所提前開簽收單複寫本，其上關於負責人簽章欄中，簽名之人有二人，分別為周溫純及李佳航，其中李佳航為被告公司之監工，此為被告所是認，並經被告聲請訊問之證人丁旭東到庭陳述明確，自堪採信。被告雖復辯稱：簽收單複本非李佳航所簽，且周溫純亦非被告公司員工等語。惟據證人巫國禎證述：「（原告是否於八十七年一月至四月在新社基地進行挖土之土木工程？）有，當時原告挖土需要卡車運土，我是卡車司機所以原告僱傭我去運土，因原告幫被告工作，當時現場監工是李佳航，一開始是李佳航，之後有另外一個人加入，當時運土有經過監工來簽收。」「（簽收單上簽受人是本人所簽？）是的。我有拿給李佳航及周溫純，至於簽收多少記不得了。」另證人許修德證以：「（原告是否於八十七年一月至四月在新社基地進行挖土之土木工程？）有，我知道是從八十六年十一月開始，當時監工有兩個，一個是李佳航，另一個記不得。我去做事做到八十七年三月左右就沒有做了。」「（提示簽收單複寫本，簽收單是誰簽的？）是李佳航及周溫純簽的沒有錯。」證人劉建忠證稱：「（原告是否為被告在新社基地進行挖土之土木工程？）有，是從八十六年九月自八十七年五月，當時現場監工是李佳航及一位周先生。」「（簽收單是誰簽的？）是李佳航及周溫純簽的沒有錯。」另據證人孫昌明所證：「（原告是否為被告在新社基地進行挖土之土木工程？）有，是從八十六年九月自八十七年四、五月，當時現場監工是李佳航及一位周先生。」「（簽收單是誰簽的？）是李佳航及周溫純簽的沒有錯。」據此，依上開四位證人所述，已證稱原告確曾於八十七年一月份至四月份間為被告施作挖土工程，且複寫本簽名均經李佳航親筆簽收；且經核對該簽收單與李佳航八十八年十一月二十九人於證人結文上之簽名筆跡，其筆劃、書寫順序大致相符（如李字之木字頭均於第一筆由左往右書寫後由右下往左上再接續書寫第二筆之豎劃，子字則先書寫類似３字後由左下略往右上書寫橫劃；航字除第一筆為右下往左下之斜劃外，其餘各筆多呈或橫或豎之書寫筆劃，即使舟字旁內之二點亦呈現近乎直劃之書寫筆劃）；以此，原告所提簽收單複寫本，堪以認定確係李佳航所簽寫。至被告雖復否認周溫純為其公司員工，惟據上揭證人均證述原告所提簽收單為李佳航及周溫純所簽收，而證人劉建忠、孫昌明更明確指述周溫純確為被告公司之監工，再參以簽收單關係原告所得請領款項之數額多寡，證人既為原告公司所僱員工，當明知此一簽收單之重要性，自必要求在場監工簽收，而無任意交付他人即交差了事之理，由此，本件周溫純確為被告之員工，亦堪認定。

七、綜前所述，本件原告主張被告尚積欠工程款七十萬一千一百元，雖不足採，惟伊既已如所提簽收單複寫本所載時間、機具型式為被告施作工程，已如前所認定，則伊原得主張依簽收單複寫本所示請求被告給付工程款。然查本件告原告係依據承攬報酬請求權，並主張該工程之施作性質上為承攬契約，惟被告否認原告之主張，並認此一工程之施作係類似於僱傭契約之無名契約。查稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，此參民法第四百八十二條、第四百九十條第一項規定即明。依此可知，僱傭性質上在乎服勞務，承攬在乎完成工作。亦即僱傭只在乎服勞務，其標的即在於勞務之本體，且提供勞務者，須聽僱用人之指揮，具有從屬性；而承攬則在乎一定工作之完成，亦即其標的在於勞務之結果，而不在於勞務之本體，故勞務提供者於工作之進行中具有獨立性。以此，若不論該勞務有無結果，均能獲得報酬者，性質上屬於僱傭契約；反之，若無結果則不得請求報酬，即屬於承攬契約。本件依原告所提出前揭簽收單十一紙所示，其上均記載工作機具之型式、施作之時間，惟就工程之施作項目，則僅於其中八紙記載整地、回填等項目，其餘則未加以記載，倘如原告所述，該工程性質上為承攬，則必於簽收單上記載工程目的，今該簽收單既未就此均予載明，顯見該工程之性質，並非以一定目的之完成，為請求報酬之前提，此從原告所提明細表，其上關於報酬之計算，均係以機具之施作為單位，非以勞務之完成為計算依據，即得知悉。參以證人李佳航就報酬之計算係證稱：「大部分是由我來監工，而計算是以天數來計算，一天一部機器做八小時算一工，但須看機具大小，如卡車及怪手，卡車大的是七千三百五十元，．．．怪手大的分二００及一二０，二００是七千三百五十元，小的是一千元」等語，而原告就證人所證亦不否認，由此足知，若原告以一定機具，為被告施作一定時間，即得請領特定之報酬，至於是否確已完成特定工作，則非所問。從而，本件原告施作之工程，其性質上實屬於僱佣契約。從而，原告主張依承攬契約之法律關係，訴請被告給付承攬報酬，尚屬無據；雖依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一者，原告於訴狀送達後，仍得將原訴變更或追加他訴。而本件原告起訴之基礎事實，即為伊於八十七年一月至四月份施作工程之事實，此一事實並不因原告性質上就該法律關係之認定而有變異，更不因此而有礙被告之妨禦或本件訴訟之進行；然原告既未為訴訟標的之變更、追加，本院自難遽行審酌原告有無僱傭之報酬請求權。從而，原告依據承攬之法律關係，訴請被告給付承攬報酬，即屬無據，應予駁回。而伊假執行之宣告，自亦失所附麗，應併予駁回。

八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官　林富郎

~B法院書記官　何小玉