臺灣臺南地方法院九十三年度國簡上字第二號

臺灣臺南地方法院民事判決　　九十三年度國簡上字第二號

上訴人

甲○○

被上訴人

內政部營建署

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊焜義律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年三月四日本院

台南簡易庭九十二年度南國簡字第三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年三

月三十一日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）原審所為上訴人敗訴之判決，係以：

⒈受委託行使公權力之團體或個人，須係以自己之名義獨立行使公權力，而完成一定之國家任務者，始屬相當。如非以自己之名義獨立行使公權力，而係受國家機關之指揮命令從事一定之活動，以協助完成一定之公共任務者，僅屬一種行政上之助手，非此所謂受委託行使公權力之團體或個人。再者，受委託之團體或個人，若係本於自己權力之作用，而從事國家委託之事務，縱令該事務本身應受國家之監督、檢查、認許，則該受委託之私法人團體及個人並非受委託行使公權力之人，例如醫師受法院選任從事鑑定，私人受警察委託駕駛拖車，以清除道路障礙，私法人公司承攬政府裝置馬路上交通號誌，私人開設之營造廠受政府委託修築道路等事項，均非受委託行使公權力之團體或個人，因為上述行為均屬私經濟之作用。（曹競輝，國家賠償立法與案例研究，第六十一至六十二頁）據此，本件顯明公司承攬台南市○○○號道路工程，雖開設道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。（最高法院七十八年度台再字第三十號判決參照）故若被告自行施工修繕道路，固可認定係屬於公權力之行使，然其將道路施工委由顯明公司承攬施作，此一道路施工行為本即為顯明公司之業務範疇，非因與被告訂約後始取得施工之權利，揆諸前述規定，顯明公司之行為，與公權力之行使，尚不該當，從而，原告主張顯明公司為受委託行使公權力團體，渠修繕道路之行為，屬於公權力之行使，並依國家賠償法第四條第一項、第二條第二項規定，請求該道路之發包機關即被告負國家賠償責任，尚屬無據。

⒉原告雖併主張依國家賠償法第二條第二項規定求償，惟查國家賠償法第二條第二項之規定，以行為主體為公務員為前提要件，而依同法第二條第一項規定：「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」本件原告係主張顯明公司施工不慎、傾倒廢土，行為主體為顯明公司，而顯明公司修繕道路，係本於與被告之工程契約，此有原告所提之工程契約書可憑，是顯明公司非依法令從事公務，自與國家賠償法之公務員要件不符，原告依同法第二條第二項規定求償，亦屬無據」為其判斷基礎。

（二）惟按判斷一種事項為公權力行使，抑私經濟行政，難有絕對周延之準則，須按個別情況，就行政作用之內容及外觀加以推求，藉以確定行政機關主觀上究欲採取公法行為或私法行為作為手段？如有懷疑，應推定行政機關之作為係行使公權力之性質。其理由有二：

⒈國家機關或其他行政主體行使公權力畢竟為正規之行為方式。

⒉公權力行政受較多之法律羈束，相對人亦受較多之法律保障基本上，依法行政原則以公權力行政為適用對象，而私經濟行政則受民法上私法自治原則之支配，行政機關從事私經濟活動時，享有較多之行動自由。但行政機關與私人仍有不同，其從事私經濟活動應受組織法規之限制，縱然在私經濟範疇，行政機關仍然不能從事與本身職務無關之事務。從而，公權力行政與私經濟行政同受組織法之羈束，在行為法方面，私經濟行政除受內部作業法規規範外，顯受較少之限制。至於憲法上關於人民基本權利之規定，尤其平等原則是否適用於私經濟行政，學理上素有爭論，依德國學者通說，國庫行政如屬以私法行為之型態作為達成行政任務之手段者，應受基本權利之羈束，與公權力行政並無二致。司法院大法官釋字第四五七號解釋：「中華民國無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，並應遵循上開憲法之規定」足見私經濟行政在性質上仍屬行政，憲法課以行政機關尊重國民之基本權利，並平等對待一切國民之義務，不因行政機關之行為方式而隨根本之改變，一旦發生私法上行為與上述憲法義務不相符合時，自應以憲法義務之遵守為優先（吳庚著『行政法之理論與實用增訂八版』第十五至十七頁）。原審以被上訴人與案外人顯明營造有限公司訂有工程契約遽認上訴人之請求無理由，顯與上述見解有違。

（三）另按開道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政，即所謂單純統治行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題（最高法院台再字第三十號判決參照）。又國家賠償法第二條所定之「行使公權力」之行為，於行為本質上屬於統治權主體即國家機關應完成之公共任務者，如該行為由國家機關自身為之，該行為乃一種「單純統治行為」，應認為是公權力之行使；如該行為委由私人為之，倘私人為該行為並非以自己名義獨立為之，而係受國家機關直接指揮監督命令者，該私人並非受行使委託行使公權力之個人或團體，而是一種「行政上之助手」，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認是行使公權力之行為。本件案外人顯明營造有限公司係受被上訴人委託，以被上訴人名義行使公權力，執行系爭二之九號道路工程之施工，於施工時即應注意避免損及人民之權益，竟由於被上訴人監督不周及案外人顯明營造有限公司施工不慎、偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，致上訴人已經營多年之漁塭無法繼續從事養殖。依前開見解所述，上訴人自得依國家賠償法之相關規定請求被上訴人賠償損害。

（四）被上訴人所屬重機械工程隊曾就上訴人請求國家賠償事件召開會議，會中曾向上訴人表示，關於顯明公司施工不慎、偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，已多次發函要求其改善，均置之不理，本應將上訴人之損害額由該公司可請領之工程款中扣除並支付予上訴人，惟該次會議顯明公司並未派員出席，致無法將上述意旨列入會議記錄，而央請上訴人向法院提起國家賠償訴訟，屆時，該機關定當負起賠償責任。詎其後於送達上訴人之會議記錄竟以：「申請人遭受損害時，工程尚在施工階段，非屬已完成之公有公共設施，尚難認定符合國家賠償法之要件。」為由，拒不賠償，顯有愚弄上訴人之嫌。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖謄本影本乙紙、耕地租約影本乙紙、郭信良市議員名片乙紙、照片三十三楨、估價單原本一紙為證，並聲請訊問證人郭信良。

乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中到場所為聲明陳述略以：

一、聲明：求為判決：駁回上訴，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人於原審依國家賠償法第四條第一項及第二條第二項請求賠償，國家賠償法第四條第一項規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」同法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」。

（二）上訴人所舉司法院大法官會議釋字第四五七號解釋，推論與德國學者通說也採相同見解者，似有商榷餘地。

（三）查國家賠償法第四條第一項之受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員者，須係以自己之名義獨立行使公權力，而完成一定之國家任務者，始視同委託機關之公務員，然查本件訴外人顯明公司並非以自己之名義獨立行使公權力，而係受被上訴人委託修築台南市○○○號道路工程，須受被上訴監督、檢查及認許，是以該受委託之顯明公司，並非受委託行使公權力之人，此屬私經濟作用，該道路施工行為，顯明公司承攬後，即為其業務內範圍，其施工不慎及偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中之行為，尚難認定與公權力之行使相當。

（四）訴外人顯明公司之於執行承攬被上訴人之修築台南市○○○號道路工程等之人或個人「於行使公權力時」，始視同委託機關即被上訴人之公務員，例如修築本件道路而在該道路上挖有坑洞未作警告標示，致車輛肇事，斯時始合於行使公權力之時，視同被上訴人機關之公務員，本件上訴人係主張顯明公司施工不慎及偷倒工程廢棄物於上訴人經營之漁塭中，則顯明公司之該行為，係「違反承攬契約且不合乎於行使公權力時」者，又定作人被上訴人機關於定作或指示，並無過失，是以依民法第一百八十九條，及國家賠償法第四條、第二條第二項之規定被上訴人機關不應負損害賠償責任。

（五）顯明公司依契約須於約定之期間完工，故其每週施工七日，被上訴人所派之監工人員依法週休二日，顯明公司於週休二日施工須自行負責，故本件之顯明公司於週休二日施工而偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，顯明公司須自行負責。

（六）兩造協商時，上訴人損害賠償請求權尚未罹於時效，被上訴人多次要求上訴人向顯明公司請求損害賠償，上訴人倘若勝訴確定，顯明公司拒不賠償，被上訴人可扣顯明公司之工程款給上訴人，被上訴人再向顯明公司求償，上訴人置之不理，被上訴人亦無可奈何。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項，分別定有明文。本件上訴人已依前揭規定，向被上訴人請求國家賠償，惟經兩造協議不成立，既有被上訴人所屬重機械工程隊以九十二年九月十五日機工字第九二六００一三六六號函送九十二年八月二十八日研討有關請求人甲○○先生請求國家賠償事件會議記錄影本一份，附於原審卷足稽，並為被上訴人所不爭執，則上訴人提起本件國家賠償訴訟，於程序而言，核無不合，應予准許。

乙、得心證之事由：

一、上訴人起訴主張：被上訴人內政部營建署所屬南區工程處發包施工之台南市○○○號道路工程及其附屬工程，由於監督不周，施工不慎及偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，致上訴人已經營多年之漁塭無法繼續從事養殖工作，上訴人於民國九十年六月下旬知悉上情後，曾多次與施工單位協商賠償及善後事宜，惟施工單位均虛以委蛇，毫無解決誠意，乃於九十二年五月十四日向台南市政府請求國家賠償，因其非賠償義務機關，遂將該案轉交內政部營建署南區工程處處理，該處於九十二年八月二十八日上午十時針對原告所請求國家賠償事件召開會議，會後並以九十二年九月十五日機工字第０九二六００一三六六號函通知上訴人，其結論以：申請人遭受損害時，工程尚在施工階段，非屬已完成之公有公共設施，尚難認定符合國家賠償之要件，而拒絕賠償。上訴人於所經營之漁塭，每年放養之白蝦苗約三十二萬尾，其養殖為成蝦之成功率約為百分之六十五，以一台斤五十尾計算，約有四千台斤，而每台斤約為新台幣（下同）一百元，扣除每台斤之成本約為五十元後，每年之收益將逾二十萬元，故上訴人於九十年六月份起迄請求日止應有二年之收益損失，即四十萬元，惟上訴人為訴訟經濟計，僅就其中三十萬元部分為請求，內政部營建署南區工程處因監督不周、施工不慎及偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，其應負侵權行為責任，殆無疑義。又內政部營建署南區工程處係被上訴人之所屬駐外單位，被上訴人自應負國家賠償法第四條及第二條第二項之國家賠償責任，被上訴人所屬重機械工程隊曾就上訴人請求國家賠償事件召開會議，會中亦曾向上訴人表示，關於顯明公司施工不慎、偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，已多次發函要求其改善，均置之不理，本應將上訴人之損害額由該公司可請領之工程款中扣除並支付予上訴人，惟該次會議顯明公司並未派員出席，致無法將上述意旨列入會議記錄，而央請上訴人向法院提起國家賠償訴訟，屆時，該機關定當負起賠償責任。詎上訴人於九十二年五月十四日，以書面向被上訴人所屬駐外工程單位請求賠償損害，竟遭拒絕，為此爰依國家賠償法第四條第一項、第二條第二項規定提起本件訴訟，並請求被上訴人應賠償上訴人三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年週年利率百分之五計算之利息等語。

二、被上訴人則以：㈠國家賠償法第四條第一項之受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員者，須係以自己之名義獨立行使公權力，而完成一定之國家任務者，始視同委託機關之公務員，然查本件訴外人顯明公司並非以自己之名義獨立行使公權力，而係受被上訴人委託修築台南市○○○號道路工程，須受被上訴監督、檢查及認許，是以該受委託之顯明公司，並非受委託行使公權力之人，此屬私經濟作用，該道路施工行為，顯明公司承攬後，即為其業務內範圍，其施工不慎及偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中之行為，尚難認定與公權力之行使相當；㈡另上訴人主張依據國家賠償法第四條第一項，及同法第二條第二項之規定請求國家賠償，查被上訴人機關與顯明公司訂立台南市○○○號道路工程承攬契約，因本工程施工期間，承攬人顯明公司任意堆置於兩側溝旁塭內之雜物等，被上訴人機關之重機械工程隊數次函請顯明公司改善均置之不理，準此，被上訴人機關於定作或指示並無過失，自不負賠償責任；㈢被上訴人於九十二年八月二十八日與上訴人就本件國家賠償請求事件協議時，並未承認疏失或同意賠償三十萬元予上訴人，而係稱上訴人向顯明公司請求損害賠償，倘若勝訴確定，顯明公司拒不賠償，被上訴人可扣顯明公司之工程款給上訴人，被上訴人再向顯明公司求償，惟上訴人均置之不理，被上訴人亦無可奈何等語，資為抗辯。

三、本件兩造不爭執事項：

（一）訴外人顯明公司承攬被上訴人所發包台南市○○○號道路工程及其附屬工程。

（二）上訴人曾以內政部營建署南區工程處發包施工之台南市○○○號道路工程及其附屬工程，由於被上訴人監督不周，使顯明公司施工不慎及偷倒工程廢棄物於上訴人所經營之漁塭中，致上訴人已經營多年之漁塭無法繼續從事養殖工作為由，向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以「上訴人遭受損害時，工程尚在施工階段，非屬已完成公有公共設施，尚難認定符合國家賠償法之要件」為由，請上訴人另循法律途徑求償。

四、本件兩造爭執事項：上訴人主張訴外人顯明公司承包被上訴人所發包上開台南市○○○號道路工程及其附屬工程，乃公權力之行使，因被上訴人監督不周，使顯明公司施工不慎並偷倒廢棄物於上訴人經營之漁塭中，致上訴人受有損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情辭置辯，是本件兩造間之爭執要點應為：㈠顯明公司是否施工時不慎並偷倒廢棄物於上訴人經營之魚塭中，致上訴人受有損害？㈡顯明公司所為上開行為，是否係受被上訴人委託行使公權力？且為公權力行使之行為？㈢被上訴人曾否承認於本件工程監督有疏失，且同意賠償上訴人三十萬元？經查：

（一）關於顯明公司是否施工時不慎並偷倒廢棄物於上訴人經營之魚塭中，致上訴人受有損害部分：查上訴人主張：顯明公司於施作系爭台南市○○○號道路工程及其附屬工程時傾倒廢土於上訴人漁塭中，已經被上訴人於原審不為爭執（見原審卷第三十七頁），則被上訴人於本院審理時否認顯明公司曾偷倒廢棄物於上訴人經營之漁塭中云云，自不足採。

（二）關於顯明公司所為偷倒廢棄物行為，是否受被上訴人之監督？且為公權力之行使？部分：

⒈按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第二條第二項定有明文。又按「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」「前項執行職務之人有故意或重大過失時，賠償義務機關對受委託之團體或個人有求償權。」同法第四條復有明文規定。本件上訴人起訴請被上訴人負國家賠償責任，係主張依國家賠償法第四條、第二條第二項，惟第四條第二項係關於賠償義務機關對受委託之團體或個人之求償權之規定，其前提為國家機關因受委託行使公權力之團體或個人之行為而負賠償責任時，始有適用，且非係規範人民對國家機關之國家賠償請求權，是上訴人提起本件訴訟，顯係依國家賠償法第四條第一項、第二條第二項為請求依據，先予敘明

⒉次查，上訴人主張訴外人顯明公司承攬被告機關所發包之台南市○○○號道路工程契約，因施工不慎及偷倒廢棄物於上訴人經營之漁塭中，致上訴人受損，而主張顯明公司為受被上訴人委託行使公權力之團體，被上訴人施作道路工程則為行使公權力之行為，並請求被告負國家賠償責任。惟查：受委託行使公權力之團體或個人，須係以自己之名義獨立行使公權力，而完成一定之國家任務者，始屬相當。如非以自己之名義獨立行使公權力，而係受國家機關之指揮命令從事一定之活動，以協助完成一定之公共任務者，僅屬一種行政上之助手，或雖受國家機關委託或授權，處理、執行本應由國家機關完成之任務，但如處理、執行該等任務時，並非行使公權力，而是本於其自己之權利從事活動，縱令該活動本身亦須受國家機關之檢查、特許或認證等，該等私人或私法團體，亦不能認為係國家賠償法第四條第一項，受委託行使公權力之私人或團體，例如：：私人營造廠受國家高速公路管理機關之委託，修築高速公路（參廖義男著，國家賠償法，一九九八年九月增訂二版，第二十六至二十八頁）。據此，開設道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。（最高法院七十八年度台再字第三十號判決參照），故若被上訴人自行施工修繕道路，固可認定係屬於公權力之行使，然其將道路施工委由顯明公司承攬施作，此一道路施工行為本即為顯明公司之業務範疇，訴外人顯明公司施作系爭工程係基於私法上之承攬關係，以自己之名義從事活動，非僅單純受被上訴人之指揮命令從事活動，以協助完成一定之公共任務，上訴人主張顯明公司以「被上訴人名義」行使公權力，為被上訴人「行政上之助手」，要不足採。

⒊另按所謂行使公權力之行為，係指居於國家機關地位，行使統治權作用之行為而言。而國家機關之行政行為，是否在行使公權力而有無國家賠償法之適用，，可藉下列特徵判斷：

①行為方式帶有命令及強制手段者，應認為是公權力之行使。例如，學校教育之實施、消防隊之救火、衛生局強迫民眾打預防針等。如該類行為委由私人以其自己名義獨立行使者，該私人應認為是受委託行使公權力之個人或團體。

②行為本質上屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務者，例如，道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，如該行為由國家機關自身為之者，該行為乃是一種「單純統治行為」，應認為是公權力之行為；如該行為委由私人為之者，應分別下列情形而論：

⑴私人為該行為並非以自己名義獨立為之，而係受國家機關直接之指揮監督命令者，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，而是一種「行政上之助手」，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認是行使公權力之行為。

⑵私人為該行為係以自己之名義獨立為之，且其行為係基於國家機關與之訂定承攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定之公權力，因此該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為（參廖義灣高等法院八十七年度上國易字第二號判決；新竹地方法院九十年度國字第一號判決）。查本件顯明公司係以自己之名義獨立施作工程，且本於自己之人力物力從事道路修繕等事實行為，揆諸前揭說明，即非行使一定之公權力，上訴人依國家賠償法第四條第一項、第二條第二項請求賠償，亦難認有理由。

（三）關於被上訴人曾否承認於本件工程監督有疏失，且同意賠償上訴人三十萬元部分：上訴人主張被上訴人曾經承認於本件工程監督有疏失，且同意賠償上訴人三十萬元云云，固舉證人郭信良到場證稱：「有。當初調解有結論是上訴人向施工營造廠商追討損害金額，被上訴人要從中協助，從工程款扣除履約保證金扣除來向上訴人賠償。當時賠償金額是三十萬元，被上訴人同意，被上訴人也有承認監工也有疏失。二之九號道路施工工程達四年，且施工品質不良。在調解過程中被上訴人甚至說要上訴人去法院訴訟取得勝訴判決他們才要賠。」等語（見本院九十三年十月四日準備程序筆錄），惟觀證人所言，係稱調解結論是「上訴人向施工營造廠商追討損害金額，被上訴人要『從中協助』，從工程款扣除履約保證金扣除來向上訴人賠償。」，並非被上訴人同意直接賠償上訴人三十萬元，且「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」，民事訴訟法第四百二十二條定有明文，本件縱如上訴人所言，被上訴人於與上訴人就本國家賠償請求事件協調時有承認疏失，亦屬調解程序中所為之讓步，不生訴訟法上自認之效果，本院自不得據此遽以認定被上訴人於訴外人顯明公司之偷倒廢棄物行為，係有監督不周之疏失。

（四）上訴人雖舉司法院大法官釋字第四五七號解釋，主張私經濟行政在性質上仍屬行政，不因行政機關之行為方式而隨根本之改變，一旦發生私法上行為與上述憲法義務不相符合時，自應以憲法義務之遵守為優先云云，惟按在行政私法領域中，雖其行為係採私法之形式，但因其乃在直接完成公共任務，作用上仍屬一種行政，雖多少應受公法一般原則之影響，即仍應尊重憲法所保障人民之基本權利而受由其導出之價值理念及原則，如平等原則、比例原則等拘束。亦即在行政私法領域中，憲法所保障人民之基本權利對於居於私法主體地位之國庫仍有作用，唯所謂基本權利對於國庫具有拘束作用者，其強度並非與對於居於統治權作用之國家相同，而應有程度之區別。其程度上之差別，應表現在基本權利之拘束作用是直接或間接之上，申言之，基本權利對於居於統治權作用之國家具有直接拘束作用，對於居於私法主體地位之國庫僅具有間接作用。所謂間接拘束作用，係指憲法保障人民基本權利所蘊含之價值理念與原則如平等原則、比例原則，作為解釋私法一般條款如公共秩序、善良風俗等之具體準據，然後再以此帶有基本權利之價值理念與原則作為具體準據與內容之私法一般條款，適用於國庫與人民間之私法關係而定其權利義務或責任。由於基本權利並不直接用來拘束或規範國庫行為，而係用以充實私法一般條款之具體內容，再適用此私法一般條款規範國庫行為，故僅有間接作用。行政私法領域中，國家乃欲立於私法主體即國庫地位與人民產生關係，達成公共任務，亦即其行為之方式並不在行使統治權利，雖其行為仍受基本權利之拘束，但拘束僅有上述之間接作用，因而其不法侵害人民之權益，仍宜認僅有國庫責任之問題，不生國家賠償責任（參廖義男著，國家賠償法，一九九八年九月增訂二版，第三十六至三十七頁），據此，尚難認被上訴人因此而生國家賠償責任。

（五）再查，上訴人雖併主張依國家賠償法第二條第二項規定求償，惟查國家賠償法第二條第二項之規定，以行為主體為公務員為前提要件，而依同法第二條第一項規定：「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」本件上訴人係主張顯明公司施工不慎、傾倒廢土，行為主體為顯明公司，而顯明公司修繕道路，係本於與被上訴人之工程契約，此有被上訴人所提之工程契約書可憑，是顯明公司自非依法令從事公務，自與國家賠償法之公務員要件不符，上訴人依同法第二條第二項規定求償，亦屬無據。

四、綜前所述，上訴人依國家賠償法第四條、第二條第二項之規定，請求被上訴人賠償損害三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人併陳明願供擔保請准為假執行之宣告，因本件件訴訟已經本院判決上訴人敗訴在案，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法，對判決結果無影響，本院自無庸再予論述，附此說明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭

法院書記官　鄭佩玉