臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第619號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第619號

上訴人

即被告

翁湘茵

選任辯護人

劉烱意律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第321號中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第2179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁湘茵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與吳威僑共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，以吳威僑所有扣案LAMBORGHINI 牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡作為販賣毒品之聯絡工具 ，於民國（下同）99年11月14日下午1時15分起紀宋賢以其使用之門號0000000000號行動電話，多次撥打吳威僑使用之上開行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜時，負責於99年11月14日下午5時15分8秒、同日下午5時32分21秒接聽電話，與紀宋賢約定交易地點，並於同日下午5時39分後某時許，偕同吳威僑一起至約定之嘉義縣大林鎮某小型賽車場與紀宋賢會面，由吳威僑將1小包價值新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命交付紀宋賢，紀宋賢先給付1,000元價金予吳威僑，餘款500元紀宋賢於翌日某時在嘉義市某電子遊藝場交付予吳威僑收受。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪所憑之證據及理由

（一）公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。

（二）上揭被告與共犯吳威僑共同販賣甲基安非他命予證人紀宋賢之事實，業據證人紀宋賢、共犯吳威僑於警詢、偵查中證述明確（見警卷第156頁至第163頁、第39頁至第52頁、臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第270號卷㈠第76頁至第78頁、第170頁至第172頁），及被告迭於於警詢、偵查之陳述（見警卷第77頁至第82頁、第84頁至第89頁、臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第270號卷㈠第217頁至第219頁），被告於原審及本院審理時對上情亦坦承不諱（見原審卷第43頁、第48頁至第49頁，本院卷100年7月13日、100年8月10日筆錄），復有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片、通訊監察譯文及通訊監察書等附卷可稽（見警卷第61頁至第61頁背面、第83頁至第83 頁背面、第164頁至第164頁背面、第165頁至第177頁、 臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第270號卷 ㈠第221頁至第222頁），足認被告確有與共犯吳威僑共同販賣甲基安非他命予證人紀宋賢之行為。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。被告於原審審理時供稱，其與共犯吳威僑共同販賣甲基安非他命予證人紀宋賢，獲利均由共犯吳威僑取得，其僅獲得免費施用甲基安非他命之利益一節，顯見共犯吳威僑販賣甲基安非他命予證人紀宋賢必定獲有相當利得，否則吳威僑要無可能無償交付甲基安非他命予被告施用，而被告既圖得免費施用甲基安非他命之利益，自有欲藉販賣毒品從中賺取價差，而牟得利益之意圖明確，是被告有販賣毒品予證人紀宋賢獲利之主觀營利意圖，要無疑義。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告於上揭時、地，與共犯吳威僑共同販賣1,500元之甲基安非他命1小包予證人紀宋賢之犯行，堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑之理由

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與共犯吳威僑於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳威僑間，就本件販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於

予證人紀宋賢之犯行，有偵訊及審判筆錄在卷可證，揆諸前揭規定說明，被告所犯販賣第二級毒品犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（三）又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告販賣甲基安非他命對象僅1人，次數1次，得款1,500元，次數甚少、所得微小，且被告僅係負責接聽證人紀宋賢所撥打之電話，聯絡交易甲基安非他命地點，實際交易甲基安非他命之行為則由共犯吳威僑實施，被告參與程度及犯罪之手段、情節輕微，亦無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康危害之程度亦較輕。且證人紀宋賢原即有施用毒品習慣，被告並未主動以電話聯絡證人紀宋賢購買毒品，被告非為圖利而引誘證人紀宋賢施用，惡性尚非重大。依被告上開販賣毒品情節、所得財物、惡性、動機等，核其情節，若處以法定最低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就其所犯販賣第二級毒品罪依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。

（四）沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度臺上字第3060號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。從而，扣案之LAMBORGHINI牌行動電話1支為共犯吳威僑所有，而本件被告與共犯吳威僑販賣甲基安非他命予紀宋賢時係以扣案之LAMBORGHINI牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，此門號0000000000號SIM卡為共犯吳威僑所申設，亦係共犯吳威僑所有，業據被告及共犯吳威僑於警詢及原審審理時供承在卷（見警卷第2頁、原審卷第45頁），扣案之LAMBORGHINI牌及未扣案之門號0000000000號SIM卡為被告與共犯吳威僑犯本件販賣第二級毒品犯罪時，作為聯絡購買毒品之證人紀宋賢所用之物，並有卷附通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與共犯吳威僑連帶沒收之，其中未扣案門號0000000000號SIM卡共犯吳威僑雖於警詢供稱交予一位綽號「阿賢」之友人使用，然並無證據證明已經滅失，仍應宣告共犯吳威僑與被告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告與共犯吳威僑連帶追徵其價額。另被告本件販賣甲基安非他命所得1,500元，固未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與共犯吳威僑連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯吳威僑之財產連帶抵償之。

（五）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告之販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，惟被告於本件犯罪前，並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，被告於偵查時即已坦白承認犯行，雖一度於準備程序時否認犯行，但於原審審理時，則坦承犯行，節省司法資源，犯後態度尚稱良好，暨被告販賣毒品之次數只有1次，販賣金額亦僅1,500元，所參與之行為僅有接聽紀宋賢撥打之電話聯絡交易毒品地點，及開車載送共犯吳威僑至約定地點交易毒品，涉案程度不深，為國中畢業，教育程度不高，擔任喜慶宴會歌手，有正當工作及固定收入，及本案之其他一切情狀，量處有期徒刑1年10月 。另為如前述（四）沒收部分之說明，而諭知：「扣案LAMBORGHINI牌行動電話壹支與吳威僑連帶沒收之 ；未扣案門號0000000000號 SIM卡壹張與吳威僑連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳威僑連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與吳威僑連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳威僑之財產連帶抵償之。」經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

（六）按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務 ，刑法第74條第2項第5款定有明文。本院審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案記錄表一份在卷可稽，其販賣毒品之次數只有1次 ，販賣金額亦僅1,500元 ，所參與之行為僅有接聽紀宋賢撥打之電話聯絡交易毒品地點，及開車載送共犯吳威僑至約定地點交易毒品，涉案程度不深，為國中畢業，擔任喜慶宴會歌手，有正當工作及固定收入，因一時失慮誤罹刑典，犯後坦承，深有悔意，如被告於本案判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務 ，對國家社會有所回饋，應可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足以策其自新，而認以暫不執行為適當，爰併為緩刑5年 ，緩刑期間內付保護管束之宣告，以啟自新。

三、適用法條：

（一）刑事訴訟法第368條。

（二）刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。