臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第627號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第627號

上訴人

林志明

即被告

選任辯護人

扶助律師張文嘉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院99年度訴字第1136號中華民國100年4月28日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署98年度偵字第17294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志明前曾因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以87年度易字第678號分別判處有期徒刑10月（後經減為有期徒刑5月）及5月（後經減為有期徒刑2月又15日），並定應執行有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，分別經原審法院以88年度訴字第195號、88年度易字第2509號判處有期徒刑8年及10月確定，並定應執行有期徒刑8年2月確定，上開各罪接續執行，於民國95年月4日縮短刑期假釋出監，97年1月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話與姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年男子聯絡後，於98年11月28日上午6時許，在高雄縣大樹鄉境內某處，以新台幣（下同)90,000元之價格，向「阿海」購得第二級毒品甲基安非他命9包（合計毛重104.6公克，包裝袋重5.2公克，驗餘淨重99.24公克）後，伺機出售圖利。嗣於同日晚間11時20分許，在台南市安平區○○○街164巷48號為警查獲，在林志明身上扣得海洛因1包（持有第一級毒品罪部分，已經原審判決確定）、甲基安非他命9包、電子磅秤1台、NOKIA行動電話1具（含0000000000號通話晶片），林志明又帶同警方前往台南市○區○○路111巷23號，查獲電子磅秤1台、甲基安非他命分裝盤1個（盤上有夾鏈袋15個、藥鏟2支）及夾鏈袋2大包等物。

二、案經台南市政府警察局新化分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本件被告林志明涉犯持有第一級毒品及轉讓禁藥罪部分，業經撤回上訴（見本院卷第41頁、45頁），已判決確定，非本案審理範圍。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第42頁背面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據被告林志明於警詢、偵查及本院審理中供認不諱（見98年11月29日警詢筆錄、偵查筆錄；同年12月8日偵查筆錄；本院卷第41頁背面），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命9包、電子磅秤2台、夾鏈袋2大包、夾鏈袋15個、藥鏟2支、甲基安非他命分裝盤1個、NOKIA行動電話1具（含0000000000號通話晶片），及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局99年6月30日刑鑑字第0990088028號鑑定書、查獲現場照片（見警卷第18-41頁、偵卷第59頁）等可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院95年度台上字第3574號、5014號、96年度台上字第416號判決）。被告意圖販售營利，而於上開時地購入第二級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又被告於警詢、偵查及本院審理中均自白上開犯罪事實，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就有期徒刑及併科罰金刑部分先加後減之。

㈡撤銷改判理由：原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟因被告在原審翻異前詞，否認本件犯行，致原判決未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑責，尚有未妥，被告提起上訴，承認本件犯罪，指摘原判決量刑過重，非無理由，應本院將原判決就被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判，定應執行刑部分因失所附麗，一併撤銷。茲審酌被告有數項犯罪前科，素行不佳，為圖謀不法利得，竟無視毒品危害，販入近百公克之第二級毒品甲基安非他命，幸及時為警查獲，否則一旦流入市面，將對國人身心健康造成重大危害，惟念被告事後已坦認錯誤，頗見悔意，兼衡被告國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；公訴人求處無期徒刑，依被告本件犯罪情節，尚嫌過重，為本院所不採。扣案之第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘淨重99.24公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；甲基安非他命包裝袋9個（重5.2公克）、電子磅秤2個、甲基安非他命分裝盤1個、藥鏟2支、夾鏈袋2大包、夾鏈袋15個、NOKIA行動電話1具（含0000000000號通話晶片），為被告所有供販賣第二級毒品所使用之物，業據被告於警詢及偵查中供明在卷，均應依同條例第19條第1項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。