臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第782號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第782號

上訴人

即被告

張曉雯

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第607號中華民國101年6月25 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營毒偵字第87號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張曉雯前於民國97年3 月間，因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年5月6日釋放出所。又因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第2016號判處應執行有期徒刑1年1月確定，甫於99年3 月31日縮刑期滿執行完畢出監。竟仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於100年10月17日23 時許，在其臺南市佳里區萊芊寮1之48 號住處，以注射方式非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月19日10 時許，經警持原審法院核發之搜索票前往上揭住處執行搜索後，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明同意列為證據（見本院卷第25頁反面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

乙、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第9 頁、原審卷第18頁反面、本院卷第26頁），而被告於上揭時、地為警所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC/MS 確認，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有卷附濫用藥物檢驗報告1紙（見警卷第11 頁）在卷可稽。此外復有臺南市政府警察局新營分局採尿同意書、採取尿液編號對照表、採取尿液名冊各1紙（見警卷第12至14 頁）附卷可按。是被告之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有、施用。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於97年5月6日因無繼續施用傾向，釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第12頁反面）。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內再犯本件施用毒品之犯行，應依法起訴並論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾有如事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，並審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及判處徒刑執行完畢，再犯本件施用毒品犯行，顯見其仍未能戒除毒癮，戒毒之意念非堅，本應嚴懲，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑十月，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

五、對於被告上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：⒈被告業已供出毒品來源為綽號「旺仔」並因而遭查獲，被告所為合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自應予以減輕其刑。⒉原審量刑過重。⒊被告因腦部嚴重受創導致未康復，又因其間身體不適前往台大醫院，診斷出有細菌感染，然查不出所傳染之病毒種類，目前醫生還在檢驗中，請判處易科罰金或易服勞役之刑度，或給予被告喝美沙冬治療之機會，使其能在外就醫云云。惟查：

⒈被告於100 年10月19日警詢雖供述其毒品來源為「楊龍義」及「旺仔」（見警卷第4、9頁），經本院向臺南市政府警察局新營分局函查本件是否因被告供出綽號「旺仔」或其他上游因而查獲其毒品來源，經該分局以101年8月15日南市警營偵字第1013003927號函復以：本案係本分局於執行通訊監察期間獲知上游販毒者無償轉讓海洛因毒品予張曉雯，並非因張曉雯供述而查獲上游販毒者（見本院卷第18頁）等情，足認被告並無供出毒品來源因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

⒉次按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。又觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，為毒品危害防制條例第20條第1 至3項所明定，且該條為強制規定，法院無裁量餘地。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經觀察、勒戒並經法院判處罪刑確定，被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官自應逕行起訴，而不得請求法院判決被告應接受美沙冬療法治療，是以被告上訴意旨稱其現已戒除毒癮，請給予被告機會接受美沙冬療法云云，此部分上訴亦無理由。

⒊再按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審既已依刑法第57條之規定，詳予審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，顯已從輕量刑，且被告於本院審理時未再提出其他較有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴請求從輕量刑，要難採取。

⒋又按施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條第1 項定有明文。然被告有犯罪事實欄一所示之前科，其於五年內犯本罪，已構成累犯，應依法加重其刑，自無科以法定最低刑即有期徒刑六月，而給予易科罰金之餘地（刑法第41條第1 項參照），被告上訴意旨請求判以易科罰金之刑度云云，並無可取。

㈡綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無理由，上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。