臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第1070號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1070號

上訴人

即被告

郭鎮昌

選任辯護人

張庭禎律師（扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第436號中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第2973號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭鎮昌（綽號「孔鏘」）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與吳家名（另由臺灣雲林地方法院檢察署《下稱雲林地檢署》發布通緝中）、陳冠惟（綽號「罐頭」，所犯本案共同販賣愷他命部分業經臺灣雲林地方法院《下稱雲林地院》102年度訴字第220、622號判處有期徒刑1年3月，並與其另犯所處之刑定應執行刑有期徒刑1年8月，緩刑4年，現繫屬本院審理中）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由吳家名提供愷他命予陳冠惟，陳冠惟自行尋找購毒對象，並自行交付毒品、收取帳款，最後再將販毒所得跟吳家名結算，以俗稱回帳之方式在雲林地區販賣愷他命，如遇愷他命存量不足時，陳冠惟會向吳家名調貨，倘一時無法聯絡上吳家名，陳冠惟亦得向郭鎮昌直接調取愷他命，至於陳冠惟自郭鎮昌所取得愷他命之貨款及出售後收取之價金，仍由陳冠惟與吳家名結算，郭鎮昌並不經手金錢，郭鎮昌則提供其所有SAMSUNG廠牌行動電話（插入使用行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、陳冠惟亦提供其所有SAMSUNG廠牌行動電話（插入使用行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡毒品交易及調取毒品之用。

二、陳冠惟囿於手頭上之愷他命存貨已不足，遂於民國101年12月5日20時14分許先撥打吳家名持用之0000000000號行動電話門號，但吳家名並未接聽該通電話（如附表編號①譯文所示），陳冠惟再於同日20時15分許撥打電話給郭鎮昌（如附表編號②譯文所示），陳冠惟隨即前往郭鎮昌位於雲林縣○○鎮○○里○○00號住處附近與郭鎮昌碰面，嗣陳冠惟表明要向郭鎮昌調取愷他命，郭鎮昌即交付愷他命1包予陳冠惟，貨款則依照吳家名、陳冠惟、郭鎮昌上開運作模式，由陳冠惟自行跟吳家名結算。嗣吳家名於同日20時17分許回撥電話予陳冠惟時，陳冠惟則告知吳家名其已和郭鎮昌碰面（如附表編號③譯文所示），吳家名復於同日22時12分許撥打其借用郭鎮昌之0000000000號行動電話予陳冠惟，催促陳冠惟何時要將先前販賣愷他命所得（非本案）回帳（如附表編號④譯文所示）。嗣李威誠於翌日即101年12月6日0時30分許委請廖崇成以電話聯繫陳冠惟未接，陳冠惟回電話，廖崇成表明欲購買愷他命後（如附表編號⑤、⑥譯文所示），李威誠與廖崇成即一同前往陳冠惟位於雲林縣○○鎮○○里○○00號住處附近碰面，廖崇成、李威誠到達約定地點後，與陳冠惟再次聯絡（如附表編號⑦、⑧譯文所示），雙方於同日0時46分許碰面後，以一手交錢、一手交貨方式，由陳冠惟將吳家名先前交付剩餘之愷他命存量及甫自郭鎮昌取得之愷他命湊足1小包後，當場交付予李威誠，並自李威誠收取新臺幣（下同）1,500元（未扣案）。

三、嗣經警循線分別於102年1月16日、4月30日對陳冠惟、郭鎮昌執行拘提並搜索，繼而扣得郭鎮昌所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（插入使用0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）及陳冠惟所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（插入使用0000000000號行動電話門號SIM卡1枚），始查悉全情。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上不得作為證據使用，惟檢察官、被告郭鎮昌及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據而未予爭執（見本院卷第75頁），本院審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情況，具備合法可信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。

二、本案為警方針對陳冠惟所持用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，於監聽期間由陳冠惟上開行動電話門號得知其有和被告所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，

監字第550號通訊監察書實施監聽在案，有該通訊監察書附卷可憑（見彰警刑字第0000000000號卷《下稱警卷》第16頁至第17頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是該通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文（見102年度他字第400號卷《下稱他卷》第24頁正反面、第56頁反面至第57頁，經整理如附表所示），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，該通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊之被告固坦承其綽號為「孔鏘」，並與陳冠惟、吳家名認識。101年12月間被告係持用0000000000號行動電話，102年12月5日20時15分許陳冠惟致電被告後，曾前往雲林縣○○鎮○○里○○00號被告住處與被告見面。同日22時12分許被告有將所持用之0000000000號行動電話借給吳家名以回電陳冠惟等情。惟矢口否認有交付愷他命給陳冠惟，亦否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：陳冠惟來找伊是想要跟吳家名調藥，陳冠惟找不到吳家名，因伊跟吳家名比較好，陳冠惟要伊幫忙找吳家名，伊與陳冠惟、吳家名之間沒有互相調用毒品之情況云云。辯護人則以：㈠通聯譯文內容，無法證明證人陳冠惟要向被告調取毒品，更無法直接證明被告有交付第三級毒品愷他命之事實，本案並無事證可以擔保陳冠惟之證述確與事實相符。㈡陳冠惟有下列前後證述不一之情形：1.陳冠惟於偵查及原審審理時先稱：將被告交付的1包愷他命全部交給李威誠及廖崇成，嗣改稱：賣給李威誠、廖崇成的愷他命，不是跟被告拿的那一包，嗣又改稱：因之前賣給「承漢」後剩下之毒品不夠販賣，故向被告調取再販賣予李威誠及廖崇成；2.關於陳冠惟有無告知被告調取毒品之目的，陳冠惟於原審詰問時先稱：有向被告提起...，就是有人要，嗣改稱：電話中沒有講，當面也沒有講。是其上開證詞顯有重大瑕疵。㈢陳冠惟認被告係吳家名同夥之原因，係其認為被告與吳家名每天在一起，其將販賣毒品的錢交給吳家名時，有看到被告在吳家名的旁邊等客觀情形，惟此均屬陳冠惟之臆測，且「知情」未必等同共同販賣，倘無被告共同販賣之證據，亦難以上開客觀情形遽認被告有共同販賣之犯意聯絡及行為分擔等語為被告辯護（見本院卷第77頁不爭執之事項、第103頁、第104頁反面、第108頁正反面、第110頁反面、第113至117頁辯護意旨狀）。

二、經查：

㈠陳冠惟之綽號為「罐頭」，其於101年11月初即開始替吳家名販賣愷他命，陳冠惟於101年12月6日0時30分許有和廖崇成以上開電話聯繫，嗣廖崇成、李威誠至雲林縣○○鎮○○里○○00號陳冠惟住處與陳冠惟碰面，陳冠惟販賣愷他命1包予廖崇成、李威誠，並自李威誠收取1,500元，此經證人陳冠惟證述在卷（見102年度偵字第1423號卷《下稱偵1423號卷》第4頁、第12頁反面、第35頁，原審卷第75頁），核與證人廖崇成、李威誠證述內容大致相符（見他字卷第40頁反面至第41頁、第48頁反面、第56頁、第58頁至第61頁、第77頁反面至第78頁、第80頁至第81頁，原審卷第71頁反面至第72頁反面），並有如附表編號⑤、⑥、⑦、⑧所示之通訊監察譯文存卷為憑，及扣案陳冠惟所有SAMSUNG廠牌行動電話1支（插卡使用0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）可資佐證，而就該次愷他命之交易金額，陳冠惟於原審證述時雖不能確定是1,400元或1,500元，但依其先前於102年1月21日警詢時提及交易價額為1,500元（見偵1423卷第35頁），考量陳冠惟於102年10月4日至原審作證時，距本案案發時間101年12月5日已有10個月之久，陳冠惟警詢時較接近案發時間，且陳冠惟自承100年11月初開始幫吳家名販賣愷他命，依警詢詢問事項可知其所涉嫌販賣毒品之次數不下十餘次，對於單次交易金額在記憶上難免模糊，對照證人廖崇成於警詢時證述：購買金額為1,500元（見偵1423號卷第41頁），李威誠於偵查中則證述：印象中是1,400或1,500元（見他卷第78頁），渠等所述1,500元與陳冠惟供述該日販賣渠二人之價格相符，堪認陳冠惟本案愷他命交易價格為1,500元。

㈡陳冠惟與吳家名、被告間共同販賣愷他命之運作模式陳冠惟於警詢、偵查、原審審理時證稱：伊自101年11月底幫吳家名販賣愷他命，每次以回帳方式購買約50公克愷他命，價值約10,000元至15,000元左右，購買時間、地點不固定，販賣所得大部分由伊親自當面交給吳家名，共向吳家名購買4至5次，伊本身獲利約5,000元。所稱「回帳」方式即購買毒品不用先拿本錢，毒品賣完之後再結算購毒之款項。因伊有欠吳家名人情，吳家名要伊幫他販賣毒品愷他命。101年12月5日20時15分許，伊向綽號「孔鏘」之被告購買愷他命1小包（重量不詳），地點在「孔鏘」住處前（詳細地址不知），「孔鏘」親自將毒品愷他命1包交給伊，此次交易以賒帳方式購買，事後賒帳款項2,000元伊跟吳家名結算。．．．因購毒者要向伊購買毒品，伊身上毒品不夠，才向「孔鏘」購買愷他命1包，購買後伊再將毒品轉賣給購毒者施用，「孔鏘」跟吳家名都是伊的上游，「孔鏘」就是郭鎮昌，伊經吳家名介紹認識郭鎮昌，毒品不夠才去向郭鎮昌拿，伊在電話中說要找他，意思就是伊要向他調愷他命去賣，伊問他在哪裡，他說他在家，伊就去他住家附近跟他碰面，他直接拿1包愷他命給伊，重量不清楚，伊沒有給他錢，錢最後是跟吳家名算，郭鎮昌直接跟伊說去跟吳家名結算就可以，2,000元伊後來有親自交給吳家名等語（見警卷第12頁，偵1423號卷第26頁反面、第37頁，他字卷第10至11頁，原審卷第69頁、第70頁正反面、第73頁），陳冠惟就其與吳家名、被告間毒品交易運作過程證述甚詳，前後並無齟齬，佐以附表編號①、②、③所示通訊監察譯文，陳冠惟確實先撥打吳家名之電話，但該通電話未接通，陳冠惟旋即撥打被告電話，先與被告聯絡好見面事宜，不稍幾分鐘，吳家名回撥電話給陳冠惟，陳冠惟向吳家名表示其已找到被告，並告知等一下再和吳家名聯絡，準此，可知陳冠惟通常是從吳家名處取得愷他命，每次由吳家名處取得之愷他命數量有50公克之多價值約10,000元至15,000元，相較於本案陳冠惟單次販賣愷他命予廖崇成、李威誠之價格為1,500元，該次販賣數量必定甚微，而因陳冠惟每次向吳家名取得之愷他命數量頗多，足夠應付其與購毒者間多次交易需求，故無須固定和吳家名碰面，但正因如此，陳冠惟在多次販賣後，會出現所持愷他命數量有不足販賣之情形，此時自然會再找吳家名拿取愷他命，倘無法在第一時間聯絡上吳家名，亦可以從被告方面先拿取部分愷他命以應付購毒者之需求，解燃眉之急，而被告並不經手金錢，所有愷他命販賣所得均由陳冠惟自行和吳家名結算，陳冠惟是擔任出面與購買毒品者交易和收款之角色，吳家名是掌握愷他命貨源與最終獲利者，被告則是在陳冠惟所持愷他命臨時不敷需求時供應愷他命之角色，渠等間上開運作模式堪以認定。

㈢陳冠惟有自被告取得愷他命證人陳冠惟於警詢、偵查及原審審理時迭經證述：因所持有愷他命不敷販賣，故於101年12月5日20時15分聯絡被告（即附表編號②譯文），再至被告住處前，以賒帳方式由被告親自交付愷他命1小包，賒帳之款項2,000元事後跟吳家名結算，已見前述。細繹附表編號①、②、③通訊監察譯文，可知陳冠惟因所持之愷他命數量不夠，且找尋吳家名未果，始轉而聯絡被告並約定見面，必定係陳冠惟和被告見面後，被告已交付足夠交易之愷他命，否則在附表編號③之通訊監察譯文，當吳家名回電話給陳冠惟時，陳冠惟何以對所持愷他命數量不足乙事隻字未提，亦未約吳家名見面補貨，足徵陳冠惟已從被告方面獲得愷他命之供給，在吳家名方面也接收到陳冠惟已和被告見面，吳家名即不再對陳冠惟先前撥打電話所為何事有任何表示，陳冠惟也只是說過來找「孔鏘」問事情，可見吳家名由陳冠惟所述「找『孔鏘』問事情」即了然於胸，而不再有任何表示。又陳冠惟證述該次以賒帳方式自被告取得愷他命之2,000元款項，吳家名有打電話給伊，跟伊要2千元（見原審卷第68頁反面），其經警提示附表編號⑨通訊監察譯文時，證述：該次通話內容是吳家名催討伊以回帳方式向他購買愷他命還欠他2,000元款項之意思等語（見偵1423卷第26頁），雖未據陳冠惟確認吳家名於附表編號⑨之通話所催討之2,000元是否即本案自被告取得之愷他命帳款，但亦可佐證其證述前開回帳之交易模式無誤。

㈣陳冠惟自被告取得之愷他命有販賣給李威誠、廖崇成二人⒈關於陳冠惟本案販賣予李威誠、廖崇成之愷他命，陳冠惟於原審證稱：因為之前（剩下）的不夠，就是太少了，所以才會去跟郭鎮昌再去拿1包，再用這1包補上去，．．．之前不夠的，留下來那1包也是從吳家名那邊來的，是準備要回帳的，晚上8點多向郭鎮昌拿的那1包，也是要回帳給吳家名2,000元等語（見原審卷第75至76頁反面），與其前述與吳家名、被告間販賣愷他命之運作模式一致。

⒉辯護人雖以陳冠惟於原審審理之初陳述：向郭鎮昌拿的愷他命全部交給李威誠，沒有分裝等語（見原審卷第73頁），同日經原審訊問販賣給李威誠、廖崇成的愷他命是否為其向郭鎮昌拿的那1包時，改稱：不是，又再改稱：是之前剩下的不夠，再補上自被告取得的那1包愷他命等語，指摘陳冠惟之證言有上開前後陳述不一之瑕疵云云，惟查，對照陳冠惟於警詢之陳述與卷附通訊監察譯文，陳冠惟涉嫌販賣愷他命予李威誠、廖崇成之次數有4、5次之多，其於原審作證時距案發又已有10個月之久，對於各次交付李威誠、廖崇成之愷他命有無分裝或如何分裝，實難期待為清楚明確之記憶，此由陳冠惟於原審審理時對於101年12月6日凌晨販賣渠二人愷他命1小包及價格究為1,400元或1,500元時，分別陳述：我有一點忘記了、我不記得了（見原審卷第72頁、第75頁），是其在原審法院訊問之初，未經思索即稱向被告拿的愷他命全部交給李威誠，非無可能是因時間經過已久記憶模糊之故，但對於有以自被告取得之愷他命販賣予李威誠、廖崇成乙節，自警詢、偵查及原審始終為肯定之證述，其此部分陳述，前後並無不同。再參郭冠惟經原審訊問賣給李威誠、廖崇成的愷他命，是否是跟郭鎮昌拿的那一包時，其雖答稱：「不是」，但是在原審進而訊問「不是跟郭鎮昌拿的，這個跟誰拿的？」時，其答稱：不是，我自己還有的，剩下來的，就是之前不夠的，再用向郭鎮昌拿的這一包補上去（見原審卷第74頁反面、第75頁反面），由其前後陳述語意觀之，所稱「不是」，並非否認販賣給廖崇成、李威誠的愷他命不是向被告拿的，而是以之前吳家名交付剩餘不足的量再補上被告所交付的，仍係肯定確有以自被告取得之愷他命交付李威誠、廖崇成之事實，是陳冠惟上開陳述縱略有齟齬，要難認為就重要事實有前後不一之重大瑕疵，尚不足為有利被告之認定。

⒊至於辯護人另以陳冠惟關於有無向被告告知調取愷他命之目的，前後陳述不一，且被告偵查已供述陳冠惟有說要向伊調取毒品，但伊沒有拿愷他命給他，然陳冠惟卻陳述在電話中及見面時都沒有向被告提及調取愷他命，與被告上開供述相左，認為陳冠惟此部分陳述亦有重大瑕疵，並認為陳冠惟指證被告與吳家名係同夥尚屬臆測云云。惟按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院102年度臺上字第4795號判決參照）。被告與陳冠惟均自承曾經施用愷他命毒品（見警卷第1頁反面，偵1423號卷第3頁反面），對愷他命交易乃違法行為，應已知悉，陳冠惟斷無在電話中向被告明示要向其拿取愷他命（含數量、價金）及用以販賣他人之理。再陳冠惟雖於原審審理時證述：（101年12月5日跟郭鎮昌拿愷他命，當天有無跟郭鎮昌提起要拿愷他命的原因是什麼？）提起…，就是有人要、（只是跟他說有人要？）是的，電話中沒有講、（當面有無跟郭鎮昌說？）沒有（見原審卷第70頁反面至第71頁），固然僅是向被告提起「有人要」，參以陳冠惟於偵查中證稱：人家先打給伊要買愷他命，伊這邊已經沒有了，伊打給郭鎮昌孔鏘，知道他那邊有，所以伊跟他調來賣．．．伊在電話中說要「找他」，意思就是伊要向他調愷他命去賣，當天就是有一個綽號叫「承漢」的人先打電話給伊，要跟伊拿毒品（見偵1423號卷第11頁，原審卷69頁），顯然雙方對調取愷他命之用途，已有相當默契，毋須明說。況陳冠惟已證述：未交付價金給被告，被告當面要伊跟吳家名算，伊事後有將2,000元價款當面交付吳家名等情，業如前述，參以被告供述：認識吳家名十多年，與吳家名比較好，與陳冠惟沒有金錢糾紛．．．（是否知道陳冠惟自己有在販賣毒品的事情）知道，多多少少知道．．．（你知道吳家名有在販賣第三級毒品愷他命？）稍微知道（見警卷第3頁，原審卷第23、41、84頁反面），則被告與陳冠惟、吳家名認識，無金錢糾紛，知悉渠二人有在販賣愷他命，其在陳冠惟電話陳述「要找你」後，當面在陳冠惟告以「有人要」時，即交付愷他命1包予陳冠惟，未予追問原因，亦未收取價金，並要陳冠惟與吳家名結算，顯然對陳冠惟將持以販賣予他人有所認識，被告與吳家名、陳冠惟間自有共同犯意聯絡甚為明灼，至於陳冠惟將該愷他命販賣予何人，尚非被告或吳家名所在意。

㈤通訊監察譯文足為補強證據辯護人雖以被告和陳冠惟間之通訊監察譯文並未談及買賣毒品有關情節，不足以補強其證述，且陳冠惟拿取愷他命時並未告知被告用途，至多為轉讓等語置辯。惟毒品交易為政府嚴厲查禁之犯罪行為，業如前述，以我國對於販賣毒品之行為科以高度刑責，一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有直接明白以「毒品」．．．等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則通訊監察所得內容，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之補強證據（最高法院101年度臺上字第5336號判決意旨參照）。經查，陳冠惟已就附表編號②之通話是要和被告見面拿取毒品乙事指證明確，觀諸該通電話內容，陳冠惟只在於確定能和被告見面，在通話不久就立刻結束通話，對話時間甚為短暫，與一般日常生活中人際關係間之通話，多半有幾句寒暄或稍事閒聊等情大相逕庭，此等對話內容核與毒品交易中買賣雙方為能躲避檢警查緝，伴有對話短促，只要約定見面地點等特徵相符，固然毒品交易必須要議定毒品之數量、價金，但對於毒品買賣雙方，首重毋寧是雙方可以碰面，至於毒品數量、金額均留待當面商議即可，隨著檢警追查毒品犯罪日益嚴密，且販賣毒品之罪責甚為嚴峻，均加深買賣毒品雙方之戒心，甚至在近來毒品交易之通訊監察譯文中，已鮮見談及與毒品交易有關之暗語，買賣毒品雙方均無所不用其極減少電話可能遭到監聽而暴露犯行之風險，何況由附表編號①、②、③所示之通訊監察譯文內容顯示，可知陳冠惟見手邊愷他命數量不夠，且找尋吳家名未果，而陳冠惟亦可從被告方面獲得愷他命，始轉而聯絡被告並約定見面，自被告取得足供販賣之愷他命，嗣吳家名回撥電話給陳冠惟時，對此亦了然於胸，陳冠惟復就其販賣予李威誠、廖崇成愷他命是來自於被告乙事結證明確，均如前述，被告自不能以其未確知陳冠惟此次拿取之愷他命之販賣對象為李威誠、廖崇成二人，即可卸責，辯護人此部分所辯亦難憑採。

㈥被告與吳家名、陳冠惟共同販賣愷他命以營利之認定按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，陳冠惟於警詢自承：其自100年11初開始迄至102年1月16日止，幫吳家名販賣愷他命，本身獲利約5,000元（見偵卷第26頁反面），於原審證稱：本次販賣廖崇成等二人大約賺取500元，其中的1,000元要交給吳家名，伊肯定吳家名一定會賺錢，這是當然的事等語（見原審卷第77頁正反面），可知陳冠惟、吳家名確實有獲利，而被告負責提供愷他命之角色，更是維持陳冠惟販賣愷他命不至於臨時斷貨之關鍵，其主觀上和吳家名、陳冠惟有犯意聯絡無疑。至證人陳冠惟對於如附表編號④所示之通訊監察譯文，雖於警詢時陳述係吳家名向其催討本案被告交付之愷他命賒帳款2,000元（見警卷第12頁），然陳冠惟販賣廖崇成、李威誠之愷他命為1,500元，業如前述，原審質之陳冠惟該通電話吳家名所指2,000元究竟為何筆貨款，陳冠惟回想後，證稱：這個是另外一次的，就是在之前，已經有先交易，一個叫「承漢」的人等語（見原審卷第74頁反面），故陳冠惟並非將價值2,000元之愷他命以1,500元之價格出售，尤其對照如附表編號③、④所示之通訊監察譯文，吳家名和陳冠惟通話時，陳冠惟尚未和廖崇成、李威誠取得聯繫，吳家名向陳冠惟索討的2,000元自不會是本案被告交付愷他命所應回帳之貨款，附此敘明。

㈦至辯護人於原審另以證人陳冠惟之證述有為減刑目的而有憑信性之疑慮及被告抗辯陳冠惟前來和其見面只是要自己幫忙找吳家名云云，惟查，陳冠惟所涉為毒品危害防制條例第4條第3項明定最輕本刑5年以上之販賣第三級毒品罪，陳冠惟就其犯行已坦承不諱（見偵1423卷第96至97頁，原審卷第71頁反面），依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，在另案中已獲得偵審自白減刑之寬典，況其亦供出毒品來源吳家名，雖吳家名刻正遭到通緝，但落網不過早晚之事，陳冠惟何須多此一舉再供出被告為毒品來源，尤以證人供出毒品來源，勢必會到審判庭接受交互詰問，對證人而言，除了必須面對偽證罪罪責外，尚有可能面臨被指證之人來日的挾怨報復，心理上之負擔不可謂不重，如果隨意捏造莫須有之事，恐怕更會有被報復之風險，佐以陳冠惟之證述與卷附之通訊監察譯文情境相互吻合，堪認陳冠惟所述並非虛構，具有高度憑信性，辯護人此部分所辯尚不足為有利被告之認定。至被告辯稱陳冠惟至其住處找伊是要拜託伊找吳家名云云，然觀附表編號②所示之通訊監察譯文，陳冠惟在電話中全然未向被告表示要找吳家名，與一般央求對方代尋他人之對話有異，倘陳冠惟打電話給被告僅是央求被告代為找吳家名，在電話中明講即可，焉有先以電話聯絡相約見面，再特地刻意前往被告住處附近，當面告知被告拜託找吳家名之理，被告此部分所辯顯無足採。

三、綜上所述，被告與吳家名共同提供愷他命予陳冠惟持以販賣廖崇成、李威誠二人，已據證人陳冠惟證述明確，並有附表編號①至⑧所示通訊監察譯文可資佐證，從而，本案事證明確，被告共同販賣愷他命犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。販賣及持有毒品之行為間，固具有高、低度行為關係，惟依毒品危害防制條例第11條第3項之規定，持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克，未設處罰規定，則單純持有第三級毒品非屬犯罪行為，參酌本件陳冠惟以被告交付之愷他命補足後販賣予廖崇成、李威誠之愷他命僅1,500元，應認被告交付陳冠惟之數量應不多，亦無證據證明其數量已達純質淨重20公克以上，依前揭說明，被告於本件販賣前持有愷他命應屬不罰之行為，即無應予論罪之低度持有行為。被告與陳冠惟、吳家名間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

二、維持原審判決之理由原審審酌被告正值輕壯，本該腳踏實地付出勞力以求營生，詎不思正途，與吳家名、陳冠惟一同參與販賣愷他命，尤以被告擔任之角色在補給愷他命貨源，避免陳冠惟臨時無法供貨，角色上亦屬重要，且因而擴大毒品散布，戕害他人身心健康，並審酌被告過往有施用毒品行徑，經觀察勒戒，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，不僅無視施用毒品之危害，更彰顯其欲利用毒品賺取高額獲利之惡性，惟本案被告參與販賣愷他命之犯行僅有1次，販賣毒品之金額為1,500元，毒品交易數量不多，犯後未能坦然面對，否認犯行，復參被告自承有搭鷹架之專長（見原審卷第85頁反面）等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第28條之規定，量處有期徒刑5年4月，併諭知如下所述之沒收，核其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯行，並以前揭情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、沒收

㈠毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。再共同正犯因在犯意聯絡範圍內，相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應對全部行為共同負責，基於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知（參見最高法院96年度臺上字第3350號判決意旨參照）。

㈡被告販賣愷他命所得為1,500 元，雖未扣案，參照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告與吳家名、陳冠惟宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產與吳家名、陳冠惟之財產連帶抵償之。

㈢扣案之被告所有SAMSUNG牌行動電話1支（插卡使用000000000000號行動電話門號SIM卡1枚）及共犯陳冠惟所有之SAMSUNG牌行動電話1支（插卡使用0000000000號行動電話門號SIM卡1枚），均係其等用以聯絡本案販賣愷他命事宜，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至吳家名所持用之0000000000號行動電話門號，卷內並無證據認定為吳家名所有，亦未扣案，爰不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。┌───────────────────────────────────┐│附表（本案通訊監察譯文一覽表） │├───────┬─────────────────┬─────────┤ │ 通話時間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │ ├───────┼─────────────────┼─────────┤ │① │A ：0000000000（陳冠惟） │㈠佐證本案犯罪事實│ │101年12月5日 │ ↓ │ 。 ││20時14分51秒 │B ：0000000000（吳家名） │㈡通訊監察譯文出處││ ├─────────────────┤ ：102年度他字第 ││ │未接通 │ 400號卷第6頁反面│├───────┼─────────────────┤ 至第7頁、第24頁 ││② │A ：0000000000（陳冠惟） │ 至反面、第56頁反││101年12月5日 │ ↓ │ 面至第57頁；102 ││20時15分46秒 │B ：0000000000（郭鎮昌） │ 年度偵字第1423號││ ├─────────────────┤ 卷第80頁。 ││ │B ：怎樣。 │ ││ │A ：你在哪裡。 │ ││ │B ：在家裡。 │ ││ │A ：在睡覺了嗎。 │ ││ │B ：嗯，怎樣。 │ ││ │A ：要找你啦。 │ ││ │B ：嗯。 │ ││ │A ：找你啦，有空嗎。 │ ││ │B ：來阿。 │ ││ │A ：你下來樓下。 │ ││ │B ：嗯。 │ │├───────┼─────────────────┤ ││③ │A ：0000000000（吳家名） │ ││101年12月5日 │ ↓ │ ││20時17分59秒 │B ：0000000000（陳冠惟） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │B：喂。 │ ││ │A：怎樣。 │ ││ │B：我來找孔鏘。 │ ││ │A：找他幹什麼。 │ ││ │B：問事情。 │ ││ │A：喔。 │ ││ │B：你有在家裡嗎。 │ ││ │A：有。 │ ││ │B：好，我等一下打給你。 │ │├───────┼─────────────────┤ ││④ │A ：0000000000（吳家名） │ ││101年12月5日 │ ↓ │ ││22時12分28秒 │B ：0000000000（陳冠惟） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │B ：喂你好。 │ ││ │A ：你在哪裡。 │ ││ │B ：○○。 │ ││ │A ：你幾點回來。 │ ││ │B ：11點前。 │ ││ │A ：2 千元要還我嗎。 │ ││ │B ：還沒。 │ ││ │A ：機車，你要拖多久。 │ ││ │B ：阿達啦。 │ ││ │A ：什麼阿達啦。 │ ││ │B ：好啦我回去在告訴你。 │ ││ │A ：你娘的，你有何困難趕快說。 │ ││ │B ：很困難。 │ ││ │A ：困難什麼。 │ ││ │B ：你娘的你有何困難 │ ││ │A ：人家不給我阿。 │ ││ │B ：誰不給你。 │ ││ │A ：阿達啦 │ ││ │B ：什麼。 │ ││ │B ：阿達啦。 │ ││ │A ：阿達不給你。 │ ││ │B ：嗯 │ ││ │A ：好啦。 │ │├───────┼─────────────────┤ ││⑤ │A ：0000000000（廖崇成） │ ││101年12月6日 │ ↓ │ ││00時30分22秒 │B ：0000000000（陳冠惟） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │未接通 │ │├───────┼─────────────────┤ ││⑥ │A ：0000000000（陳冠惟） │ ││101年12月6日 │ ↓ │ ││00時30分37秒 │B ：0000000000（廖崇成） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │B ：喂罐頭。 │ ││ │A ：怎樣。 │ ││ │B ：我再過十幾分鐘我就過去了，他們│ ││ │ 在○○了。 │ ││ │A ：來拱門這裡好嗎。 │ ││ │B ：好，罐頭我問你一下。 │ ││ │A ：好。 │ ││ │B ：你還有嗎。 │ ││ │A ：我在帶出去啦。 │ ││ │B ：好，他們開到○○了，我們等一下│ ││ │ 就去找你。 │ ││ │A ：到拱門打給我。 │ ││ │B ：好。 │ ││ │A ：上次我下車的地方 │ ││ │B ：好。 │ ││ │A ：你會知道怎樣來。 │ ││ │B ：會。 │ │├───────┼─────────────────┤ ││⑦ │A ：0000000000（廖崇成） │ ││101年12月6日 │ ↓ │ ││00時42分34秒 │B ：0000000000（陳冠惟） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │B ：喂。 │ ││ │A ：罐頭我到了。 │ ││ │B ：在那裡等我 │ ││ │A ：好。 │ │├───────┼─────────────────┤ ││⑧ │A ：0000000000（陳冠惟） │ ││101年12月6日 │ ↓ │ ││00時46分8秒 │B ：0000000000（廖崇成） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │B ：喂。 │ ││ │A ：你們開過來。 │ ││ │B ：你在哪裡。 │ ││ │A ：你們前面。 │ ││ │B ：我們開過。 │ │├───────┼─────────────────┤ ││⑨ │A ：0000000000（吳家名） │ ││101年12月21日 │ ↓ │ ││20時32分17秒 │B ：0000000000（陳冠惟） │ ││ ├─────────────────┤ ││ │B ：喂，你好 │ ││ │A ：你在那裡？ │ ││ │B ：你是誰？ │ ││ │A ：人啦 │ ││ │B ：我在○○ │ ││ │A ：你2千何時要還我（意指催討賒帳 │ ││ │ 購毒之款項2千元） │ ││ │B ：2千喔 │ ││ │A ：嗯 │ ││ │B ：要過幾天啦 │ ││ │A ：要過多久 │ ││ │B ：要過幾天啦 │ ││ │A ：機車啦 │ ││ │B ：真的啦，再過幾天就給你了 │ ││ │A ：快一點，要跟人家對 │ ││ │B ：瞭解 │ │└───────┴─────────────────┴─────────┘