臺灣雲林地方法院102年度訴字第220號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第220號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第622號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳冠惟

選任辯護人

蘇文俊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度少連偵字第10號、偵字第933 號、第1074號、第1423號）及追加起訴（102 年度蒞追字第7 號），本院合併審理，判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、陳冠惟、吳家名（由檢察官另案通緝）與何錦鋐（本院另行審結）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由陳冠惟使用三星廠牌行動電話（搭配使用門號0000000000號晶片卡，均為陳冠惟所有，下稱甲行動電話），何錦鋐則持用VITA廠牌行動電話（搭配使用門號0000000000號晶片卡，均為何錦鋐所有，下稱乙行動電話）作為對外聯絡之工具，而共同為販賣愷他命之行為，細節如下：

㈠【陳冠惟與吳家名共同販賣愷他命】

⒈陳冠惟為吳家名之小弟，替吳家名販賣愷他命，亦即愷他命由吳家名提供，販賣所得需交回吳家名，由吳家名分配利潤。又陳冠惟於民國101 年11月中旬某日，持用甲行動電話與使用門號0000000000號行動電話之廖○成（84年7 月22日生，真實姓名詳卷）聯絡後，相約在陳冠惟位於雲林縣虎尾鎮○○里○○00號住處樓下附近見面，並由陳冠惟在上開地點，以新臺幣（下同）1,400 元之價格販賣吳家名所交付之愷他命1 包予廖○成之友人李威誠，雙方一手交錢一手交貨，完成交易。嗣陳冠惟再將販毒所得交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

⒉陳冠惟於101 年12月4 日21時52分、57分、22時4 分、15分、18分許，持用甲行動電話與使用門號0000000000號行動電話之李威誠聯絡後，相約在陳冠惟前開住處樓下附近拱門見面，並由陳冠惟在上開地點，以1,400 元之價格販賣吳家名所交付之愷他命1 包予李威誠，李威誠則交付價款1,400 元予陳冠惟，完成交易。嗣陳冠惟再將販毒所得交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

⒊陳冠惟於101 年12月6 日0 時30分、42分、46分許，持用甲行動電話與使用門號0000000000號行動電話之廖○成聯絡後，相約在陳冠惟前述住處樓下附近見面，並由陳冠惟在上開地點，以1,400 元之價格（起訴書誤載為1,500 元）販賣吳家名所交付之愷他命1 包予廖○成之友人李威誠，雙方銀貨兩訖，完成交易。嗣陳冠惟再將販毒所得交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

⒋陳冠惟於101 年12月10日22時12分、23時13分許，持用甲行動電話與使用門號0000000000號行動電話之曾鼎祐（起訴書誤載為曾鼎佑）聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮林森路附近某處見面，並由陳冠惟在上開地點，以1,200 元之價格販賣吳家名所交付之愷他命1 包予曾鼎祐，並向曾鼎祐收取1,200元之價款，完成交易。嗣陳冠惟再將販毒所得交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

⒌陳冠惟於101 年12月13日16時3 分、6 分、51分、56分、59分許，持用甲行動電話與使用門號0000000000號行動電話之廖志偉聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮○○路00號見面，並由陳冠惟在上開地點，以3,000 元之價格販賣吳家名所交付之愷他命若干予廖志偉，於數日後廖志偉再清償3,000 元之賒欠款項予陳冠惟，完成交易。嗣陳冠惟再將販毒所得交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

⒍陳冠惟於101 年12月17日21時30分、35分、23時5 分、13分許，持用甲行動電話與使用門號0000000000號行動電話之李健偉聯絡後，相約在陳冠惟上揭住處附近樓下見面，並由陳冠惟在上開地點，以1,500 元之價格販賣吳家名所交付之愷他命1 包予李健偉，同時向李健偉收取價款1,500 元，完成交易。嗣陳冠惟再將販毒所得交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

㈡【陳冠惟與吳家名、何錦鋐共同販賣愷他命】

⒈陳冠惟與何錦鋐為朋友。何錦鋐於101 年12月15日15時2 分、22分、28分許，持用乙行動電話與使用門號0000000000號行動電話之呂郁翔聯繫，雙方相約在何錦鋐住處樓下見面。何錦鋐即於同時17分許以乙行動電話與使用甲行動電話之陳冠惟聯繫，要帶陳冠惟前去與呂郁翔會面。嗣何錦鋐即在住處樓下，自陳冠惟處取得吳家名交付之愷他命後，以1,500元（價金未扣案）之價格，販賣愷他命1 包予呂郁翔，呂郁翔則將價款交付何錦鋐，雙方銀貨兩訖。待何錦鋐交易完畢後，再將餘款1,300 元交給陳冠惟（何錦鋐從中獲利200 元），由陳冠惟繳回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

⒉呂郁翔於101 年12月16日21時12分許，持用門號0000000000號行動電話與持用乙行動電話之何錦鋐聯絡，表明要購買愷他命。何錦鋐即於同日22時40分、54分、23時13分許，持乙行動電話與持用甲行動電話之陳冠惟聯絡，通知陳冠惟前去何錦鋐位於雲林縣虎尾鎮住處樓下碰面，何錦鋐再於同日23時14分許，持乙行動電話與使用門號0000000000號行動電話之呂郁翔聯絡，要求呂郁翔下樓交易。嗣陳冠惟便持吳家名交付之愷他命，於上開地點，以1,500 元之價格，販賣愷他命1 包予呂郁翔，雙方一手交錢一手交貨，完成交易，販毒所得由陳冠惟交回吳家名，以此方式共同販賣愷他命。

二、嗣因檢警持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號、0000000000號電話號碼實施通訊監察，並持本院核發之搜索票至何錦鋐、陳冠惟之住處執行搜索，扣得渠等使用之行動電話，陳冠惟亦自動繳回前述販賣毒品所得【犯罪事實㈡⒈除外】，始查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。本案證人廖○成為84年7 月22日生（真實姓名詳卷），於案發時屬於12歲以上未滿18歲之少年，是依上述規定，本判決書提及廖○成時，不予揭露其全名。至於敘明廖○成之出生年月日，僅係表彰案發時其係12歲以上未滿18歲少年之事實，合先敘明。

二、證據能力方面：

㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，又當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。經查卷附門號0000000000號、0000000000號電話號碼之通話譯文（見警069 卷第294 頁至第296 頁、第300 頁至第301 頁反面、第309 頁至第310 頁、第319 頁至第319 頁反面；他卷㈠第151 頁），係檢警透過合法監聽上述門號而取得，此有本院101 年度聲監字第550 號通訊監察書1 紙在卷可參（見聲搜卷第75頁至第76頁），被告陳冠惟與其辯護人對於各譯文內容之正確性均不爭執，依前說明，各該譯文均有證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而關於廖○成、曾鼎祐、廖志偉、李健偉及呂郁翔於偵查中製作之偵訊筆錄（見他卷㈠第93頁至第96頁、第162 頁、第178 頁、第198 頁至第202頁；他卷㈡第166 頁；偵1423號卷第95頁至第97頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文在卷可參（見他卷㈠第97頁、第164 頁、第180 頁、第207 頁；他卷㈡第167 頁；偵1423號卷第99頁），被告與其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用【見本院102 年度訴字第220 號卷（下稱本院卷）㈠第123 頁反面；本院卷㈡第20頁至第20頁反面】，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。

三、證明力方面：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見他卷㈡第211 頁反面、第234 頁至第234 頁反面、第278頁至第279 頁；他卷㈢第10頁至第10頁反面；偵1423號卷第96頁至第97頁；本院卷㈠第89頁、第215 頁至第222 頁；本院卷㈡第19頁反面至第20頁、第178 頁、第182 頁反面），核與證人廖○成、李威誠、曾鼎祐、廖志偉、李健偉及呂郁翔於警詢或偵查中之證述情節大致相符（見他卷㈠第79頁反面至第81頁、第93頁至第96頁、第152 頁、第162 頁、第167 頁、第178 頁、第198 頁至第202 頁；他卷㈡第137 頁、第166 頁；他卷㈢第41頁；偵1423號卷第95頁至第97頁），並有門號0000000000號、0000000000號電話號碼之通訊監察譯文在卷可稽（見警069 卷第294 頁至第296 頁、第300 頁至第301 頁反面、第309 頁至第310 頁、第319 頁至第319頁反面；他卷㈠第151 頁）。又購買愷他命進而施用並不成罪，上開證人應無設詞誣攀被告以求減刑之動機，故渠等指證應屬真實可信。且觀諸渠等之通話內容，通話時間不長，卻多半在相約見面或提及見面地點後便結束通話，甚至使用隱晦不明之暗語（如「你還有嗎」、「高湯跟味精」、「麥卡崙12年6 百元」），與實務上常見因躲避檢警查緝毒品而刻意使用代號或暗語等情相似，益加確信其等見面之目的係為了交易毒品無疑。此外，愷他命為列管之第三級毒品，物稀價昂，不論係持有或販賣者，政府均查緝甚嚴，且販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重，販賣行為所承擔之風險甚高，是販毒行為人茍無營利之意圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參以被告於本院審理中供稱：我替吳家名賣愷他命，吳家名會給我錢等語（見本院卷㈠第89頁反面），則被告有從各次販賣愷他命之犯行中獲利之意圖無疑。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第3 項之規定，如持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克，則單純持有第三級毒品非屬犯罪行為，而被告本案各次販賣愷他命之價額不高，並無證據認定已每次因販賣持有愷他命之數量已達純質淨重20公克以上，即無所謂持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之理。

二、被告與吳家名間就犯罪事實㈠部分；被告、吳家名及何錦鋐間就犯罪事實㈡部分，俱有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告所犯上開販賣第三級毒品罪共8 罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。

四、被告於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其所犯各罪之刑。

五、犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。起訴檢察官固認有因被告之供述而查獲本案共犯吳家名，符合前述減免刑責之規定云云。然查，吳家名所涉販賣毒品案件係由檢察官另案偵辦（通緝）中，未經起訴，此有臺灣高等法院通緝記錄表在卷可查，卷內亦無吳家名之偵訊筆錄可供參酌，自難認有「查獲」可言，與本條項之要件不合，尚不得執為減免刑責之依據。另外，所謂「供出毒品來源」，解釋上自係指「該次」被訴犯行之毒品來源而言（最高法院92年度臺上字第2897號判決寓有此意），否則販賣毒品者之毒品來源可能不只一端，一旦供出其一，便認全部被訴犯行均有適用，將可能使被告充分供述之動機降低，而當初擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫之立法目的便難以達成。是被告雖曾供出共犯「郭鎮昌」而使檢警順利查獲（見本院卷㈠第115 頁之臺灣雲林地方法院檢察署102 年6 月20日雲檢惠愛102 少偵1 字第15191 號函），惟「郭鎮昌」並非與被告共犯本案，也非本案之毒品上游，為被告所是認（見本院卷㈠第124 頁反面），依前說明，亦不得執此為減免刑責之依據。

六、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。基此本院認為被告販賣毒品之次數僅有8 次，每次金額不過為1,200 元至3,000 元間，販毒所得又須繳回吳家名分配利潤，獲利不豐，堪認其販毒情節與盤商或毒梟有別，又被告年紀尚輕，本案係因涉世未深，社會經驗不足、智慮淺薄，貪圖小利或誤交損友，才會鋌而走險步上販賣一途，進而淪為他人販賣毒品之利用工具，犯後也能坦白交代犯罪細節，使檢警能擴大偵辦其他人之犯罪，足見其有悔改之心，是其犯罪情狀有值得憫恕之處，本案若科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，而有情輕法重之處，客觀上足以引起一般人之同情，爰適用刑法第59條之規定減輕其所犯各罪之刑，並均依法遞減之。

七、本院考量前情，並審酌被告共同販賣毒品之行為，不僅增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊不可取，然本院念及被告犯後自始坦承犯罪，犯後態度尚佳，又被告自承現於餐飲業服務，月薪2 萬多元，教育程度為高中畢業，暨其各次販賣金額之多寡，兼衡刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，與被告現另有販毒案件在本院審理中等一切情狀，量處如附表編號１至８所示各罪之刑，再定其應執行之刑。

八、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，堪認其平日素行尚佳，本案係因思慮不周才會誤觸刑典，又犯後能坦白認錯，已見悔悟之心，歷此偵審程序當能知所警惕，信無再犯之虞，若令其入監服刑，以之年齡與智識程度，可能在達到懲戒或教化效果前，就在監獄大染缸中沾染惡習出監，甚至自暴自棄，每況愈下，難以融入社會，回歸家庭；反之，若被告有心改過，願意在外讀書或就業，並藉緩刑之督促與教誨（含保護管束制度），讓其脫離以往生活環境，重新做人，因而矯治、重獲新生之機率，可能較大，故本院認為被告所受之宣告刑以暫不執行為適當，故適用刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年，併依同條第2 項第5 款之規定，命被告於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，再依刑法第93條第1 項第2 款諭知於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。

九、沒收：

㈠被告各次販賣毒品所得，均應依照毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知連帶沒收。其中犯罪事實㈡⒈之部分，也應諭知如一部或全部不能沒收時，以被告、共犯吳家名與何錦鋐之財產連帶抵償之。至於被告其他犯罪事實部分，因被告已於偵查中主動繳回犯罪所得，故無不能執行沒收之問題，自無須諭知連帶抵償。

㈡被告持以販毒聯絡使用之甲行動電話（含晶片卡），為被告所有（見本院卷㈡第34頁反面），應適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於其所犯各罪項下諭知沒收。又何錦鋐持以聯絡之乙行動電話（含晶片卡），亦為何錦鋐所有（見本院卷㈡第34頁反面），基於共犯責任共同原則，亦應依前述規定於其與被告共同犯罪之罪刑項下諭知沒收。

肆、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

三、刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款。

本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。