臺灣高等法院 臺南分院103年度上易字第419號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上易字第419號

上訴人

即被告

劉育陞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年度易字第五０八號中華民國一０三年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０三年度毒偵字第五三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉育陞於民國九十六年間曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以九十六年度毒聲字第三四一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，因而於民國九十七年九月三十日以觀察、勒戒執行完畢為由而釋放，並於同日由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一０七六號為不起訴處分確定；繼又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十九年間，因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院分別以九十九年度簡字第一五七０號刑事判決及九十九年度簡字第二六五六號刑事判決，判處有期徒刑五月、三月確定，並於民國一百年一月十九日經台灣台南地方法院以九十九年度聲字第二三０四號裁定定應執行有期徒刑六月確定，於民國一百年九月十日執行完畢；繼又於民國一百年間，因施用第二級毒品案件，於民國一百年九月十二日經台灣台南地方法院以一百年度簡字第一八一五號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於民國一０一年一月二日易科罰金執行完畢。

二、詎劉育陞仍不知悔改，明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國一０三年一月六日晚十時許，在臺南市○○區○○路○段○○○號○樓之○其居住處所，以將第二級毒品甲基安非他命置放在其所有之如附件照片所示之以黑筆圈記，並註明「用過」之玻璃球內，予以燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於民國一０三年一月六日晚十時五十分許，在嘉義市○區○○路○○○號前，因毒品案件遭通緝而為警緝獲，劉育陞遂於未被有偵查犯罪職務之機關或公務員知悉其犯罪前，主動向緝獲之員警自首其上開犯行，並交出其所有供其犯施用第二級毒品罪所用之夾鏈袋一個及上開其所有之如附件照片所示之以黑筆圈記，並註明「用過」之玻璃球一個，另員警於徵得其同意，於同日晚十一時二十分許，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液確呈甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情，劉育陞並接受裁判。

三、案經嘉義市警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第35頁至第36頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

二、上訴人即被告劉育陞確有於上開事實欄二所載之時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告劉育陞於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，另其於民國一０三年一月六日晚十一時二十分許所採之尿液，經檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有採尿同意書、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司民國103年1月29日報告編號為KH/2014/00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（附於警卷第 5頁、第12頁及第13頁），此外並有自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙、刑案蒐證照片七張等在卷（附於警卷第6頁至第10 頁及第14頁至第16頁）及夾鏈袋一個與如附件照片所示之以黑筆圈記，並註明「用過」之玻璃球一個等扣案可稽，足證被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。雖被告辯稱台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於偵訊時同意將本件以聲請簡易判決處刑之方式處理，乃原審竟改依簡式審判程序審理，伊實難認同等語，惟查：本件台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於偵訊時係告知被告「若本署或台灣高等法院檢察署認為不適當，將直接提起公訴或聲請簡易判決處刑，是否瞭解」等語乙節，有偵訊筆錄一紙在卷可稽（見毒偵字第207 號卷第21頁筆錄），足見檢察官並未告知被告本件將以聲請簡易判決處刑之方式處理之事實，應堪認定；另本件檢察官係逕行提起公訴而非聲請簡易判決處刑及原審法院係因被告為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨及聽取當事人之意見後，始裁定進行簡式審判程序等情，亦有起訴書及審判筆錄在卷可稽，足見原審法院所進行之程序並無違誤乙節，亦堪認定。是依上所述，被告上開辯解，應屬無據，應不足採。

三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十六年間曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以九十六年度毒聲字第三四一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，因而於民國九十七年九月三十日以觀察、勒戒執行完畢為由而釋放，並於同日由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一０七六號為不起訴處分確定；繼又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十九年間，因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院分別以九十九年度簡字第一五七０號刑事判決及九十九年度簡字第二六五六號刑事判決，判處有期徒刑五月、三月確定，並於民國一百年一月十九日經台灣台南地方法院以九十九年度聲字第二三０四號裁定定應執行有期徒刑六月確定，於民國一百年九月十日執行完畢；繼又於民國一百年間，因施用第二級毒品案件，於民國一百年九月十二日經台灣台南地方法院以一百年度簡字第一八一五號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於民國一０一年一月二日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用第二級毒品犯行，已屬第三次以上，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰。

四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定。茲按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得施用及持有，乃被告竟施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

五、查被告於民國九十九年間，曾因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院分別以九十九年度簡字第一五七０號刑事判決及九十九年度簡字第二六五六號刑事判決，判處有期徒刑五月、三月確定，並於民國一百年一月十九日經台灣台南地方法院以九十九年度聲字第二三０四號裁定定應執行有期徒刑六月確定，於民國一百年九月十日執行完畢；繼又於民國一百年間，因施用第二級毒品案件，於民國一百年九月十二日經台灣台南地方法院以一百年度簡字第一八一五號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於民國一０一年一月二日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又查：本件被告係於未被有偵查犯罪職務之機關或公務員知悉其涉犯本件施用毒品犯行前，主動向緝獲之員警供稱其目前仍有施用第二級毒品之惡習，並交出吸食毒品器具及夾鏈袋供警方查扣乙節，有嘉義市政府警察局第一分局中華民國 103年8月4日嘉市警一偵字第0000000000號函及檢送之職務報告各一紙在卷可稽（附於本院卷第32頁及第33頁），是被告係自首，且接受裁判，爰依自首之例予以減輕其刑，並先加後減之。檢察官認被告並非自首，應屬無據，應不足採。

六、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件依前所述，被告係自首，且接受裁判，原審疏未詳查致未依自首之例予以減輕其刑，容有未洽。是被告上訴意旨以台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於偵訊時同意將本件以聲請簡易判決之方式處理，乃原審竟改依簡式審判程序審理，伊實難認同等為由，因而指摘原判決不當，依前所述，雖無理由，惟其上訴意旨以伊係自首，原判決未予減輕其刑為由，因而指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告因染有施用毒品之惡習，經送觀察、勒戒等治療程序及多次判處徒刑，並入監執行完畢後，又再施用毒品，足見其顯未認清毒品戕害身心之惡，致未思戒絕革除該惡習，且意志力薄弱，因而為本案犯行，雖施用毒品犯行，性質上屬於對自我身心健康之自戕行為，惟對社會秩序仍隱藏有不良影響，茲念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其高職肄業之智識程度、未婚、無小孩、從事餐廳服務生之工作等生活狀況及其他一切情狀後，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之夾鏈袋一個及如附件照片（原為警卷第15頁之照片）所示之以黑筆圈記，並註明「用過」之玻璃球一個，係被告所有，且供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物等情，業據被告供述明確（見毒偵字第 207號卷第21頁及原審卷第24頁筆錄），且復無任何積極證據足資證明夾鏈袋內確含有甲基安非他命，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收；另扣案之如附件照片所示之以黑筆圈記，並註明「沒用過」部分之玻璃球，雖係被告所有，惟並非供其犯施用第二級毒品罪所用之物，另亦非供其預備犯施用第二級毒品罪所用之物乙節，亦據被告供述明確（見原審卷第24頁筆錄），且上開註明「用過」及「沒用過」之玻璃球，二者可分別拆下乙節，亦經本院勘驗屬實，並記明筆錄在卷（見本院卷第36頁反面筆錄），爰未併予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。

台灣高等法院台南分院刑事第三庭

參考條文：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。