臺灣高等法院 臺南分院103年度上易字第503號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上易字第503號

上訴人

即被告

呂岳祥

選任辯護人

古富祺律師

　　　　　　葉東龍律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第403號中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第8661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、呂岳祥與2名以上真實姓名年籍不詳之成年人（下稱「不詳成年人」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先將王水香所有於民國97年1月13日上午9時許在○○市○○街○○里巡守隊旁所失竊之00-0000號車牌（並無證據證明為呂岳祥所竊取）、許鴻隆所有於不詳時間在○○市○區○○里○○街00巷00號附近所失竊之00-0000號車牌（業經臺灣嘉義地方法院判處呂岳祥侵占離本人持有物罪確定），分別懸掛於中華三菱堅達（CANTER）之貨車2輛以為掩護後，於97年1月15日下午2時20分許，由上開不詳男子駕駛貨車搭載呂岳祥，前往○○企業股份有限公司（下稱「○○公司」）位在臺南市○○區（改制前為臺南縣○○鄉）○○路000巷00號之倉庫，破壞已上鎖之鐵捲門電動開關盒後，開啟倉庫鐵捲門侵入其內（侵入住宅部分未據告訴），竊取○○公司所有、由倉管人員王菱雄所管領之線徑250mm平方電纜線800公尺、線徑150mm平方電纜線200公尺（價值合計新臺幣【下同】46萬元），得手後以上開貨車載運逃逸。

二、嗣經警方據報前往該倉庫內採得檳榔渣3枚、煙蒂1支，並檢出2名男性之DNA，其後呂岳祥於101年間另涉妨害自由案件，經警採集其唾液之DNA比對後，發現與上開檳榔渣之DNA相符，始查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，王菱雄在檢察官面前之證述筆錄（見102年度偵字第8661號卷，下稱「偵四卷」，第20-21頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵四卷第22頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

㈡本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51頁至第52頁反面、第102-107頁），本院審酌該等該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：

㈠被告固坦承持有00-0000號車牌之事實，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：00-0000號車牌是伊在住家附近環保回收場旁空地所拾獲，伊對臺南不熟，不可能到臺南行竊，伊雖然有吃檳榔，但是平常會將檳榔渣吐在車上，可能是之前將自小貨車借給朋友使用，應係該友人利用被告所有之自小貨車犯案，而故意將車上檳榔渣丟棄於現場，以誤導警方辦案云云。選任辯護人則為被告辯護稱：被告拾獲00-0000號車牌是在97年6月，已於本件案發之後；被告係將其所使用之車輛借給友人使用，只是監視器畫面並未拍到該友人，否則被告亦可配合指認；本件監視器畫面翻拍照片色調與法院所拍攝被告之照片完全不同，法務部調查局認為無法鑑定，此部分亦需嚴格認定；被告如有參與犯罪，不可能將檳榔渣丟在現場，從現場檳榔渣四散情形，應係實際犯罪者故意誤導警方調查云云。

㈡經查：○○公司位在臺南市○○區○○路000巷00號之倉庫，於97年1月15日下午2時許，遭人破壞已上鎖之鐵捲門電動開關盒後，開啟倉庫鐵捲門侵入其內，而竊取該公司所有、由倉管人員王菱雄所管領之線徑250mm平方電纜線800公尺、線徑150mm平方電纜線200公尺（價值合計46萬元），業據證人王菱雄於偵查中指證綦祥（見偵四卷第20-21頁），並有刑案現場測繪圖（見臺南市政府警察局善化分局南市警善偵字第0000000000號刑案偵查卷宗，下稱「警二卷」，第11頁）、（改制前）臺南縣警察局善化分局普通竊盜案件現場勘查報告（見警二卷第14-28頁）、現場照片10幀（見警二卷第12-13頁、偵四卷第30-32頁）附卷可稽。又上開竊案係由不詳成年人分別駕駛三菱堅達（CANTER）之貨車2輛搭載1成年男子，該貨車上並各自懸掛王水香於97年1月13日上午9時許在嘉義市○○街○○里巡守隊旁所失竊之00-0000號車牌、許鴻隆所有於不詳時間在嘉義市○區○○里○○街00巷00號附近所失竊之00-0000號車牌以為掩護後，再進入上開倉庫內行竊之事實，亦據許鴻隆、王菱雄於偵查中證述明確（見偵四卷第20頁反面、第89-91頁），並有監視器翻拍照片22幀（見偵四卷第24-29頁、第33-37頁）、車號查詢汽車車籍（見偵四卷第45頁）、車輛詳細資料（見偵四卷第78頁、第80頁）、專案查詢竊盜車輛清冊（見偵四卷第81頁）附卷可證，是此部分之事實，應可認定。

㈢本件竊案發生後，經警進入○○公司之倉庫內勘查採證，於其內扣得檳榔渣3個及煙蒂1支乙節，有臺南縣警察局善化分局普通竊盜案件現場勘查報告（見警二卷第14-28頁）在卷可佐，而關於上開檳榔渣之來源，證人王菱雄係證稱：我本人很少吃檳榔，公司有吃檳榔的人也很少，案發前沒發現有檳榔渣及煙蒂，每天下班都會打掃等語（見偵四卷第20頁反面），顯見上開檳榔渣應為竊嫌進入倉庫內竊盜時所留下無疑。又上開檳榔渣及煙蒂分別檢出2名男子之DNA，其中檳榔渣與被告呂岳祥於101年間因涉妨害自由案件，經警採集其唾液之DNA比對後相符等情，有（改制前）臺南縣警察局97年4月23日南縣警鑑字第0000000000號鑑驗書（見警二卷第9頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（警二卷第10頁）、臺南市政府警察局102年4月25日南市警鑑字第0000000000號函所檢附內政部警政署刑事警察局102年4月18日刑醫字第0000000000號鑑定書（見警二卷第6-8頁）、臺南市政府警察局103年10月28日南市警鑑字第0000000000號函（見本院卷第75頁）附卷足憑，而被告有嚼食檳榔之習慣，業據其自承在卷（見原審卷第24頁），參以該檳榔渣3個於案發現場原係四散於地，有臺南縣警察局善化分局普通竊盜案件現場勘查報告所附刑案現場測繪圖及現場照片附卷可佐（見警二卷第17頁、第20頁、第22-24頁），足見上開檳榔渣係被告於本件竊案發生時任意吐於現場所留下，應屬明確。

㈣本件乘坐於進入○○公司倉庫內行竊之貨車上副駕駛座竊嫌，為該公司監視器所攝錄，而該翻拍照片（見偵四卷第24頁）經本院當庭以PIC PICK程式，與本院為被告所拍攝臉部相同角度之照片（見本院卷第56頁）進行比對結果，二者於右側臉之弧度、鼻子線條、下巴弧度及左耳部分特徵極為相似，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第106頁反面），並製有比對照片在卷足證（見本院卷第110頁），且依比對照片所示，二者均有配載眼鏡。至於被告現時之膚色雖較翻拍照片中所示之竊嫌更為黝黑，惟依被告前所拍攝之身分證上相片（見警二卷第29頁），其膚色較現在更為白皙，顯見被告於之前膚色確實較為白皙，則以上開照片交叉比對之結果，該翻拍照片中之竊嫌應係被告無訛，足徵被告確實於案發時乘坐前揭貨車進入倉庫行竊，並於其內留下檳榔渣，殆無疑義。

㈤懸掛於本件行竊貨車上許鴻隆所有之00-0000號車牌，於97年7月19日因呂家明駕駛懸掛該車牌之自小客車搭載呂俊達為警查獲，而該車牌係被告自行懸掛於自小客車上乙節，為呂俊達、呂家明所證述屬實（見警一卷第1-3頁、第5頁反面至第6頁、偵一卷第8頁、第14-16頁），且為被告所不否認（見偵二卷第5頁），而被告因持有此車牌經臺灣嘉義地方法院以97年度嘉簡字第1187號判處侵占離本人持有物罪確定，有上開判決及臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5594號聲請簡易判決處刑書各1份附卷可證（見臺灣嘉義地方法院97年度嘉簡字第1187號卷第2-5頁），足見被告於97年7月間已持有00-0000號車牌。而00-0000號車牌係許鴻隆於97年2月23日發現遭竊取始報案，該車輛已有約2至3個月未駕駛乙情，為許鴻隆所證述明確（見偵四卷第89頁），則依00-000號車牌於97年1月15日遭竊嫌懸掛於貨車上進入○○公司之倉庫內行竊，事後該公司監視器所攝錄之竊嫌翻拍照片與被告臉部輪廓之弧度、線條及特徵極為近似，甚至警方於現場採集檳榔渣所檢出之DNA與被告相符等情觀之，被告於97年1月15日已持有00-0000號車牌，並將之懸掛於貨車上與2名以上之不詳成年人，駕駛貨車進入○○公司之倉庫內竊取電纜線得手，應可認定。

三、被告辯解本院之判斷：

㈠關於00-0000號車牌之來源，被告於97年7月31日偵查中供稱：00-0000車牌是我在我家後面空曠的空地撿到的，0000-00車子雖然登記在呂俊達名下，但實際上是我在開，有一天我跟我父親吵架，我父親就把0000-00車子車牌拔下不讓我開，我找不到車牌，在後面的空地看到00-0000車牌，就把它掛在0000-00車子上，是今年6月20日左右撿到的云云（見偵四卷第14-15頁），嗣於103年1月22日警詢中改稱：我忘記該00-0000號牌2面正確拾獲時間，因我之前0000-00自小客車車貸尚未還清，怕銀行拖回該0000-00自小客車，所以才會將在嘉義市○區○○街拾獲之00-0000號牌2面，懸掛在0000-00自小客車上云云（見偵四卷第58頁），於原審審理時又供稱：在○○靠近嘉義市的地方撿到的（見原審卷第41頁），被告就拾獲00-0000號車牌之地點及據為己有之原因前後供述實已矛盾不一。參以被告於103年1月22日警詢所稱拾獲00-0000號車牌之地點恰為被害人許鴻隆所停放00-0000號自小客車亦即車牌遭竊之地點，益見00-0000號車牌於失竊初始即為被告所持有，其所辯稱於97年6月20日始拾獲該車牌云云，顯不足採。

㈡被告另辯稱：對於臺南不熟，不可能至臺南行竊，並舉證人葉宏彥之證述為憑，然葉宏彥於原審係證稱：住嘉義縣○○，有7、8年與被告為鄰居，被告生意服務範圍大都在○○或阿里山，其起居作息並不完全清楚，被告去那裡並不會向伊報告，97年1月15日被告做何事亦不清楚等情（見原審卷第34-37頁），則依證人葉宏彥之證述，並無法排除被告於97年1月15日至臺南行竊之事實。更何況斯時與被告至○○公司行竊之人尚至少有2名成年人，被告復乘坐於副駕駛座而為人所搭載，已如前述，縱使被告對於臺南路況不熟，亦無礙於其與該等成年人共同至該地行竊。參以本件竊嫌所駕駛貨車懸掛之00-0000號車牌及00-0000號車牌均係於嘉義市遭竊，已如前述，而被告係居住於嘉義縣○○鄉，以其於警詢中供稱00-0000號車牌係在嘉義市○區○○街拾獲乙節（見偵四卷第58頁），想必被告對於嘉義市路況亦極為熟悉，則以被告與上開車牌之失竊地點均有地緣關係乙節觀之，益見被告確實為本件竊嫌之一。

㈢被告復辯稱：曾將自小貨車借予朋友使用，導致車上之檳榔渣掉落於現場云云，選任辯護人另為被告辯護稱：依現場檳榔渣之分佈情形，應係實際竊嫌故意誤導警方辦案云云。惟查：被告倘若將自小貨車出借予朋友使用，則就該朋友為何人，被告應會坦然相告，以洗刷冤屈，惟被告自始至終均供稱忘記借給何人使用（見警二卷第1頁反面、偵四卷第9頁反面），其空言辯稱曾出借自小貨車導致檳榔渣掉落於現場云云，已不足採。更何況一般竊嫌於行竊時，衡情多會刻意避免遺留跡證於現場供警方查證，除非係不慎遺留（例如本件被告不慎將檳榔渣吐於倉庫內），否則難保事後警方藉由現場之蛛絲馬跡追查破案，易言之，正如本件竊案，係藉由97年於現場採集之檳榔渣DNA，經過4年後因被告另犯他案經採集DNA比對後發現與本案DNA相符始得以追訴被告，適足以證明故佈疑陣遠不如一絲不留。則倘若被告並未參與行竊，而係友人借用其車輛至現場所為，其友人亦無刻意將車上之檳榔渣放置於現場誤導警方辦案之理，否則事後如循線追查結果發現被告，復經被告供出借用車輛之人，刻意遺留檳榔渣豈非增加警方追查嫌犯之線索？是選任辯護人前揭辯護，實與常理不符，洵無足取。

㈣本院固曾將監視器所攝竊嫌翻拍照片與被告當庭所拍攝照片函請法務部調查局進行比對結果，該局認無法辨識五官特徵，而未進行鑑定解析，有該局103年10月31日調科伍字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第79頁），惟依該鑑定書所示，該局係認「監視器擷取照片2張，係翻拍原監視器播放畫面，並非原監視錄影畫面；出現螢幕馬賽克（格框）現象，且畫面變形、解析度不足」，以致無法辨識五官特徵，換言之，本件法務部調查局無法鑑定之原因尚包括待鑑定照片非原監視錄影畫面，且有格框現象，而非全然因畫面變形、解析度不足所致。況且經本院當庭比對結果，竊嫌照片與被告右側臉之弧度、鼻子線條、下巴弧度及左耳部分特徵極為相似，亦即被告臉部輪廓與竊嫌極為近似，已如前述，則尚難以法務部調查局無法鑑定上開照片，即為有利於被告之認定。

四、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告竊盜犯行，應可認定。

叁、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、被告行為後，刑法第321條已於100年1月26日修正公布，於同年月28日生效，其主刑增列得併科10萬以下罰金，惟該法條第1項第2款、第4款構成要件並未修正，則修正後之規定並未較有利於被告，是本件自應適用行為時即修正前之規定。

二、本件被告係乘坐於副駕駛座，由他人駕駛貨車搭載與另一輛貨車侵入○○公司行竊，則本件進入○○公司倉庫行竊者至少有3人，另被告等人係破壞控制鐵捲門開關之盒子後侵入其內，而該鐵捲門開關之盒子應視同門上之鎖而屬安全設備（臺灣高等法院暨所屬法院87年11月座談會可資參照），是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人毀壞安全設備竊盜罪。被告與上開不詳成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、原審依前揭事證，適用刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第321條第1項第2款、第4款之規定，並審酌被告犯罪動機、素行、智識、所生危害、尚未賠償被害人之損害及犯後態度等一切情狀，就被告加重竊盜犯行，量處有期徒刑10月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前揭指摘原判決不當，為無理由，已詳如前述，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。