臺灣高等法院 臺南分院103年度抗字第283號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　103年度抗字第283號

抗告人

即受刑人

陳柏全

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國103 年9 月10日裁定（103 年度聲字第1752號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠緣抗告人於民國98年間因涉犯毒品危害防制條例等案件，業已判決確定，如附表編號1 至24所示之罪，業經鈞院以100年度上訴字第878 號判決並定應執行刑9 年，並經最高法院駁回上訴確定；另所犯如附表編號26、27所示之罪，經臺灣臺南地方法院以100 年度訴字第672 號判決確定，並定應執行刑為有期徒刑8月。

㈡查抗告人附表編號28所犯之罪（臺灣臺南地方法院103 年度訴字第152 號），係屬鈞院100 年度上訴字第878 號判決確定在案數罪中之一罪，亦符合數罪併罰之要件，於抗告人到案時該罪本應共同經由起訴與判決，於判決確定後再依法裁定應執行之刑。然臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查期間，因疏未將該罪一同起訴，導致該罪判決確定後依法定其應執行刑時，造成不符比例原則之情況。就附表1 至24號宣告刑所示，有期徒刑總數為67年4 月，於定執行刑後僅9 年，若分別以比例計算，24罪平均分攤，1 罪相當於有期徒刑4.5 個月。而現今之結果，該罪之合併與餘罪之論處並無差別，明顯有違數罪併罰該法規的意義與精神。

㈢臺灣臺南地方法院為最後事實審之法院，就抗告人附表編號28所示之罪，於判決確定後再定應執行刑之裁判時，應考量該罪符合數罪併罰之要件，自應參考鈞院裁定之標準，所為定應執行刑內部界限之拘束，爰請鈞院撤銷原裁定，依照比例原則重新裁定應執行之刑，以利抗告人自新等語。

二、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款、第53條定有明文。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。次按依刑法第50條原則性之規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。惟裁判確定前所犯數罪，有在同一程序處理者（即同一裁判程序，例如檢察官依刑事訴訟法第15條規定合併起訴，或依同法第265 條規定追加起訴，下稱實質競合）；亦有非在同一程序處理者（即非同一裁判程序，例如刑法第53條所稱之二裁判以上，下稱事後競合），倘為同一程序處理者，則行為人裁判確定前所犯數罪，其各罪所科之刑僅僅為宣告刑而已，其在刑法的意義僅具有宣示性，並不能成為刑罰實現之執行基礎，此種同一程序處理之數罪，仍須由最終事實審之法院依各罪之宣告刑為整體刑之形成（刑法第50條第1 項前段、第51條及刑事訴訟法第477 條參照），方得成為刑罰實現之執行名義，此與不同之程序處理形式，其所得出之刑罰效果，在概念與意義上，自有差異，其得以成為最終執行刑者，也各有不同。換言之，事後競合與實質競合，雖同係數罪，惟數罪是數罪，併罰是併罰，數罪的判斷是屬於犯罪形成判斷之問題，而併罰者，則是存在著程序處理之效應關係。而事後競合因其所受實體法評價之複數客體（即數個罪），係分別繫屬在不同訴訟程序中，各個單一犯罪事實之宣告刑，同時也形成執行名義，有執行刑之效果，因其非在同一裁判中處理而不具有評價之同一性，是其所適用者，並非上開實質競合之評價方式，而是準用實質競合對於法律效果之處理原則而已（亦即依刑事訴訟法第477 條及刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條參照），故而，事後競合的整體刑形成，雖準用實質競合的處理原則，但在法律效應上，兩者實屬相異，合先敘明。

三、經查，本件原裁定以抗告人陳柏全先後所犯如原裁定附表所示之違反毒品危害防制條例等28罪（其中編號1-24，下稱甲案；編號25，下稱乙案；編號26-27 ，下稱丙案；編號28，下稱丁案），分別判處如原裁定附表所示之刑，均經確定在案。嗣檢察官聲請定其應執行之刑，原審認其聲請適法有據，並斟酌原裁定附表編號1 至24所示之罪，業經本院以100年度上訴字第878 號判決定應執行刑為有期徒刑9 年，並經最高法院駁回上訴確定；另所犯如原裁定附表編號26、27所示之罪，則經原審以100 年度訴字第672 號判決定應執行刑為有期徒刑8 月確定等情，並依刑法第51條第5 款規定，而定其應執行刑為有期徒刑13年2 月，原裁定並未踰越刑法第51條第5 款所定之外部界限，亦未踰越自由裁量之內部界限。查抗告人以本件丁案（即原裁定附表編號28，宣告刑為有期徒刑2 年8 月）與甲案（即原裁定附表編號1-24，各罪宣告刑為有期徒刑2 年6 月至3 年8 月不等），係屬數罪併罰之案件，且同屬販賣第三級毒品罪，檢察官疏未依同一程序合併起訴，致法院為不同程序處理，造成不符比例原則之量刑，因而主張原裁定就本件丁案（即原裁定附表編號28）所處有期徒刑2 年8 月，應依甲案（即原裁定附表編號1-24）所宣告之應執行刑9 年之比例，平均分攤甲案之24罪，以每罪相當於4.5 個月來計算丁案（即原裁定附表編號28）之刑云云。惟按刑事案件之偵查，本因案件發覺先後，而使偵查程序有其先後，是刑事訴訟法第7 條所定一人犯數罪之相牽連案件，檢察官是否為同一程序處理之合併起訴或追加起訴，本有其裁量權（刑事訴訟法第15條前段、第265 條參照）。則案件是否為同一程序處理，自非被告所得主張。又檢察官如就一人所犯數罪之相關牽連案件，為不同程序處理，法院因而就各案在不同程序為不同宣告刑之裁量，倘在法定刑範圍內所為合理裁量，均屬法官量刑裁量權之行使，尚非被告所得任意指摘。是以，本件抗告人上開所為主張，依上所述，自非可採。再者，本件原裁定附表編號1 至24（即本院100 年度上訴字第878 號）之併罰標準，係屬實質競合情形，而本件原裁定附表編號1 至24（即甲案）、編號25（即乙案）、編號26至27（即丙案）、編號28（即丁案），原審裁定之併罰標準，係將上開甲、乙、丙、丁四案以事後競合之態樣，合併定其應執行刑，自與在同一程序評價之實質競合，在法律效應上有所不同，當無從比附援引，且原裁定所定應執行刑並未踰越法律之外部界限與內部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，尚難謂有何違法或不當之處。抗告人徒憑己意指摘該裁定不當，洵屬無據，原審裁定抗告人應執行有期徒刑13年2 月，經核於法尚無不合。抗告意旨仍執陳詞提起抗告，難認有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。