臺灣臺南地方法院103年度訴字第152號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第152號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳柏全

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2610號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳柏全、陳冠宇與黃○○（民國80年9月生，姓名、年籍詳卷，行為時為12歲以上未滿18歲之少年，其下述共同販賣第三級毒品犯行業據本院以102年度少訴緝字第1號判處罪刑確定）均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由陳柏全一次大量販入毒品後，交由陳冠宇負責對外銷售；適真實姓名、年籍不詳，綽號「廟仔」之成年人於98年4月12日凌晨2時41分許以0000000000號行動電話撥打陳冠宇所持用之0000000000號行動電話，向陳冠宇表示欲購買愷他命後，陳冠宇隨即以所持用之上開行動電話與黃○○所持用之0000000000號行動電話聯繫，指示黃○○前往交易，黃○○遂於98年4月12日凌晨2時41分至3時15分之間某時，持不詳數量之愷他命至臺南市仁德區（即99年12月25日縣市合併前之臺南縣仁德鄉，以下地名均以現制稱之）太子廟附近，將上開愷他命以新臺幣1,000元之價格，販售予「廟仔」。嗣經警方報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對陳冠宇所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，復於98年11月24日9時40分許，至臺南市○○區○○街00號1樓陳柏全租住處執行搜索，扣得陳柏全販賣所餘如附表所示之第三級毒品愷他命；及於同日9時10分許，至臺南市○○區○○路○段000巷0號之黃○○住處執行搜索，扣得少年黃○○所有供販賣毒品所用之電子磅秤l個、夾鍊袋1袋等物，而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。

理由

壹、程序方面：本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除同案共犯黃○○以證人身分於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告陳柏全及其辯護人於本案辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。另卷附0000000000號行動電話之通訊監察內容譯文，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文，而上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令渠等表示意見時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理時坦承不諱【（以下所列卷宗，除本院卷外均為影卷）見臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）98年度偵字第17037號偵卷第24、25頁，102年度他字第3960號偵卷第34、35頁，本院卷第28頁】，核與證人即本案共犯陳冠宇、黃○○於警詢、偵查及另案審理中所述之情節相符（見臺南地檢署98年度他字第2241號偵卷卷二第76至82頁、卷三第125頁至第127頁，98年度偵字第17037號偵卷第21頁，99年度偵字第2099偵卷第188頁，99年度偵字第7702號偵卷第28、29頁，本院99年度少護字第318號卷第2頁、第5頁正反面，100年度蒞字第4491號偵卷第80至84頁），並有陳冠宇所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見臺南地檢署98年度他字第2241號偵卷卷一第1頁），另有扣案物品清單（扣得附表所示愷他命、電子磅秤1台、分裝袋2包等物）及高雄市立凱旋醫院98年12月29日高市凱醫驗字第11948號濫用藥物成品檢驗鑑定書（上開扣案之毒品經鑑定結果，均檢出愷他命成分）在卷可按（見臺南地檢署99年度他字第2241號偵卷卷三第10、11、64至71頁）。足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告及共犯陳冠宇、黃○○，與購毒者即「廟仔」間之愷他命交易為有償行為，且渠等又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險而提供愷他命予「廟仔」之理，且被告亦於偵查時供稱承：其與陳冠宇共同販賣愷他命，陳冠宇的毒品是從伊這邊取得，賣完再拆帳等語（見臺南地檢署98年度偵字第17037號偵卷第24、25頁）；又共犯陳冠宇則於偵查時供稱：我先向被告拿毒品，賣完之後再與被告拆帳，拆帳方式不一定，我的朋友我拿比較多，他的朋友他拿比較多，請黃○○幫忙運送毒品時，會多少送他一點等語（見臺南地檢署98年度偵字第17037號偵卷第21頁、98年度他字第2241號偵卷卷三第125、126頁）；另共犯黃○○亦於警詢供稱：我幫陳冠宇送貨，他會免費提供K他命給我施用等語（見臺南地檢署99年度偵字第7702號偵卷第29頁）。足見被告、陳冠宇販賣愷他命必有從中賺取差價利益，始有匯算拆帳之必要及無償提供毒品予黃○○施用之餘力，而黃○○亦有從中獲取免費施用毒品之利益，則渠等均有基於營利之意圖參與上開販賣毒品之犯行無疑。

(三)綜上所述，本件被告上開共同販賣第三級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

(二)經查，被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業經修正，並於98年5月20日公布，同年月22日起生效施行（司法院98.6.29院台廳刑一字第0000000000號函示，應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力）。茲比較修正前後規定如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，兩相比較，修正後之規定提高併科罰金之金額，自以適用修正前之規定對被告為有利。

2.另本次修正增訂毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及審判中均自白其犯行，而有該條項之適用，故適用修正後之規定有利於被告。

3.按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。雖就毒品危害防制條例第4條而言，以修正前規定有利於被告，然該條規定，僅就「得」併科罰金之刑度予以提高，而是否併科罰金又屬法院依職權可自由裁量之事項，惟被告於偵查及審判中均自白，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，係屬「必」減輕其刑，無裁量空間，經整體比較新舊法之結果，修正後之規定顯然較利於被告，此部分自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後毒品危害防制條例之規定。

(三)另被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自公布日施行，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之結果，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即毋庸為新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決，附此敘明。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳冠宇、黃○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。查被告係70年6月7日生，於本案販賣毒品犯行為時係成年人，而黃○○係80年9月生，於與被告共同為本案犯行時係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可憑，被告與少年黃○○共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，爰均依上開規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

(三)另被告之辯護人雖以被告販賣第三級毒品次數僅1次，復為小額交易，並非大、中盤之毒梟，且本案係前案（本院99年度訴字第1241號、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第878號案件）漏未起訴之罪，而請求本院依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號判決意旨參照）。查被告犯本案販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第三級毒品之法定刑顯屬較輕，且本院業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，更難認有何情輕法重之情形。另被告於98年間所犯其他販賣第二、三級毒品罪（包含其另與本案共犯陳冠宇、黃○○共同所犯之2次販賣第三級毒品罪），前經臺南地檢署檢察官起訴後，業經本院99年度訴字第1241號、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第878號判決判處罪刑確定，有判決書2份附卷可參；時間相近之本案犯行雖因檢察官未於前案一併起訴而未經前案判處罪刑，而於另行起訴後由本院判決，惟此實與刑法第59條「情堪憫恕」之要件無涉，爰不依該條規定酌減其刑。

(四)爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，猶販賣第三級毒品愷他命，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則為獲取毒品而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會、個人傷害至深且鉅，惟念被告犯後坦承犯行，尚有悔意，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收等從刑之諭知：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決可資參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院99年度台上字第2043號、100年度台上字第3113號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號決議研討結果參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決參照）。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院84年度台覆字第186號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議可資參照）。

(二)查警方搜索時扣得之電子磅1台、夾鏈袋1袋，為共犯黃○○所有供其與被告共同犯本件販賣第三級毒品罪之用，另未扣案不明廠牌行動電話2具（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）分別為本案共犯少年黃○○、陳冠宇所有，且係供本案聯絡販賣第三級毒品罪之用，有上開通訊監察譯文在卷可參，依共同正犯責任共同法理，均應於被告本件犯行主文項下諭知沒收。上開電子磅、夾鏈袋既已於上開所述之本院99年度訴字第1241號、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第878號案件扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額，爰僅就未扣案之上開手機諭知如全部或一部不能沒收時，應與共犯陳冠宇、黃○○連帶追徵其價額。另被告本件販賣第三級毒品所得新臺幣1,000元雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯陳冠宇、黃○○之財產連帶抵償之。

(三)另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年台上5283號判決要旨參照）。本件警方於98年11月24日搜索時查扣之如附表所示之第三級毒品愷他命，係被告以營利為目的販入後販賣所餘之毒品，而被告於98年11月24日上開第三級毒品愷他命遭查扣前最後一次販賣第三級毒品之時間為98年9月21日，該次犯行業經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第878號判處罪刑，並於該罪刑主文項下就上開第三級毒品宣告沒收銷燬確定等情，有判決書1份附卷可參；本件既非被告販入毒品後最後一次販賣毒品犯行，依前開說明，自無庸就上開查獲之第三級毒品宣告沒收銷燬，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。