臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第122號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第122號

上訴人

即被告

李政國

選任辯護人

吳聰億律師（扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第624號中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第5285號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李政國基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000行動電話與施正雄聯絡後，於103年3月13日14時30分許，在台南市○○區○○廟（起訴書誤載為○○廟，下稱「○○○○廟」）00之0號前，以新台幣（下同）5萬元之價格，販賣海洛因2.5錢予施正雄。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號著有判決意旨足資參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：證人施正雄之證述、通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為其主要論據。被告則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：伊於電話中係與施正雄約定隔天要交易毒品，而於通話後，伊並未前往台南市○○區販賣海洛因予施正雄，是於隔天伊才至○○交易海洛因等語。選任辯護人則為被告辯護稱：施正雄前後供述不一，不能僅憑其單方證述，即認定被告於上開時間有販賣海洛因予施正雄；依通訊監察譯文，被告與施正雄顯然是約定明天即103年3月14日購買，可見103年3月13日確實沒有交易；被告家住高雄，施正雄住在台南市○○區，其交易顯然需要通話1小時後才能碰面，施正雄供稱於通話後10分鐘交易，不足採信；依通聯紀錄所顯示基地台位置，被告與施正雄通話後繼續留在高雄，不可能去台南進行毒品交易。

四、上訴範圍：本件原審判決後，被告李政國及同案被告施正雄均提起上訴，嗣李政國於本院準備程序時就原判決附表一編號2至4販賣毒品（即103年3月14日、103年3月18日、103年3月下旬某日販賣毒品予施正雄）及施用毒品部分撤回上訴，施正雄則具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請狀、刑事撤回上訴狀附卷可稽（見本院卷第173頁、第175頁、第265頁），是本院審理範圍僅限於被告李政國被訴於103年3月13日販賣毒品部分，先予敘明。

五、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

六、本院之判斷：

㈠被告於103年3月13日14時19分，以其所持用門號0000000000號行動電話，與施正雄所持用門號0000000000號行動電話，為如附表編號１所示通話之事實，為被告所不否認（見本院卷第166頁），且為證人施正雄證述明確（見103年度偵字第5278卷，下稱「偵一卷」，第155頁及其反面），並有臺灣臺南地方法院103年聲監字第111號通訊監察書（見警六偵字第000000000號卷第29頁）、如附表編號１所示之通訊監察譯文附卷可稽。又被告與施正雄於翌日即103年3月14日為如附表編號２所示通話後，被告隨即於台南市○○區○○里00○0號即○○○○廟前，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予施正雄之事實，業經原審判處罪刑在案，且據被告撤回上訴而確定，有原審判決、撤回上訴聲請書附卷可佐（見本院卷第65-66頁、第80頁、第173頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡關於被告是否於103年3月13日14時30分許，在○○○○廟販賣海洛因予施正雄，施正雄於103年4月3日警詢固證稱：103年3月13日14時30分許，在臺南市○○區○○○○○○○○○00○0號前，向李政國男子購買一級毒品海洛因5萬元、重量約2.5錢（見偵一卷第143頁反面），於偵查中證稱：李政國在當天（指103年3月13日）下午2點半他有過來，我有跟他買海洛因，我是順便問他明天有沒有空，他說好，103年3月13日是我要買的，103年3月14日是我朋友要買毒品的，由我出面幫他買毒品（見偵一卷第155頁反面），復於原審審理時亦確認103年4月13日警詢筆錄所述為真實（見原審卷第95頁反面至第96頁），施正雄雖始終指證於103年3月13日與被告通話後，隨即以5萬元向被告購得海洛因乙情，惟就其等間交易毒品之聯絡模式，其於原審審理時另證稱：我們時間都是固定下午2點至2點30分，他如果到了就打電話給我，通電話都不講時間，因為不能講時間，打過去就問「你有沒有空」，他差不多那個時間到，到了就會打給我（見原審卷第100頁反面），足見於被告依約抵達施正雄所在之○○區後，會再撥打電話通知施正雄外出交易毒品。而依被告李政國為警逮捕時遭查扣之行動電話門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，有自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警六偵字第0000000000號卷，下稱「警一卷」，第5-10頁），顯見被告當時係持用上開電話對外聯絡，惟被告與施正雄於103年3月13日下午2時19分通話後，施正雄於當天即未曾再與被告上開所持用之門號聯絡乙節，有通訊監察光碟及其所匯出通聯紀錄附卷足證（見本院卷第248-250頁），參以施正雄於上開通話中詢問被告：「睡醒了嗎？你明天有空嗎？」，被告答稱：「好」以後，雙方隨即結束通話，而無任何下文，迄至翌日上午11時15分，施正雄始撥打電話予被告，並於接通電話後即以：「你什麼時候要來？」詢問被告，被告旋即表示：「稍等一下」（詳細通話內容如附表編號１、２所示），則綜合上開通話內容以觀，其等於103年3月14日上午之通話顯係延續前一日即103年3月13日下午2時19分之通話而來，施正雄始於通話後立即詢問被告：「你什麼時候要來？」，而未再次詢問被告是否有空。則依本件通訊監察譯文及通聯紀錄，證人施正雄所證稱103年3月13日通話後隨即交易海洛因乙情實與上開客觀證據有所齟齬，尚難據以採信。

㈢被告於103年3月13日下午2時19分與施正雄通話時，其所持用門號0000000000基地台位置係位於高雄市○○區○○路00○0號0樓頂，有臺灣大哥大股份有限公司2015年4月20日法大字第000000000號函及所附雙向通聯資料查詢在卷可證（見本院卷第261-263頁），足見被告當時係位於高雄市○○區，與台南市○○區尚有相當之距離，此為法院職務上已知之事實，且由李政國於原審審理時所證稱：「（李政國平常如果打給你，他最快有辦法在多久時間到？）這我也不太清楚。」、「（是否能在半個小時之內就到達？）不可能。」（見原審卷第88頁）亦可見一斑，顯見被告不可能如證人施正雄所證稱，於當天下午2時30分許隨即抵達○○○○廟與其進行毒品交易。參以被告所持用上開門號之基地台位置，於當天下午2時28分、34分及3時16分，均位於高雄市楠梓區，於同日下午3時32分更南移至高雄市鳳山區，有上開通聯資料查詢附卷足佐（見本院卷第263頁），可證被告於通話後非但均留在高雄市楠梓區，甚且於1小時後往南方之高雄市鳳山區移動，實無絲毫動身前往北方之台南市○○區之跡象。更何況依施正雄之證述，被告自高雄至台南○○區之路程至少需半小時以上，其來回至少需耗費1小時之久，則被告亦無於當日下午3時32分前自高雄往返台南○○交易毒品之可能。抑有進者，施正雄所持用門號0000000000於當天下午3時24分、41分及4時49分之基地台位置，分別位於台南市北區、安平區及中西區，有通訊監察光碟所匯出之通聯紀錄附卷可稽（見本院卷第249頁），可見施正雄於當天下午3時24分後亦離開台南市○○區，而無任何在○○區等候被告前來交易之跡象。佐以除如附表編號１所示之通話外，被告與施正雄於當日再無任何通聯之紀錄，直至翌日上午11時15分施正雄撥打電話詢問被告何時前來時，雙方始有進一步接洽之行動，已如前述，益證其等確係如被告所辯於翌日始於○○○○廟交易海洛因等情無誤。準此，被告於103年3月13日下午2時19分與施正雄通話後，並未於當日前往上開地點販賣海洛因予施正雄，應屬明確。

㈣被告於警詢及偵查中固均坦承販賣海洛因予施正雄之犯行（見警一卷第2頁反面、103年度偵字第5285號卷，下稱「偵二卷」，第21頁反面），惟細譯被告供述之內容，其於警詢係由警員提示施正雄於103年4月3日之警詢筆錄，詢問施正雄之供述是否屬實時，答稱：「屬實。我承認。」（見警一卷第2頁反面），易言之，警員並未逐一提示各次通訊監察譯文予被告辨識後，再就譯文逐一詢問各次販賣毒品之事實，而係直接提示施正雄上開警詢筆錄，概括詢問被告內容是否屬實；嗣被告於偵查中繼供稱：「（施正雄跟你的通話譯文警察有給你看？）有。」、「（103年3月13日下午2點半、103年3月14日、103年3月18日施正雄說都有跟你買海洛因？）是。」（見偵二卷第21頁反面），顯見被告於偵查中亦無機會就如附表所示通訊監察譯文逐一檢視，則以被告有多次販賣海洛因予施正雄之經驗，其於警員及檢察官均以施正雄之證述概括提示詢問之情形下，既未能就各次通訊監察譯文一一檢視以喚醒其記憶，實難排除因記憶模糊且交易次數過多而導致誤認之可能。更何況依被告所使用門號之基地台位置及與施正雄之通聯紀錄等客觀證據所示，被告於103年3月13日下午並未前往○○○○廟販賣海洛因予施正雄，已如前述，尚難以被告於警詢及偵查中悖於事實之自白，即據此認定被告有此部分犯行。至於檢察官所提出之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，亦僅能證明被告持有第一級毒品海洛因之事實，惟亦無法據此認定被告有於上開時間販賣第一級毒品海洛因予施正雄。

七、綜上所述，證人施正雄雖指證曾於103年3月13日下午向被告購買海洛因，惟依被告所使用門號之基地台位置及與施正雄之通聯紀錄等客觀證據，既顯示被告於103年3月13日下午並未前往台南市○○區，且依如附表編號１、２之通訊監察譯文，亦可佐證被告與施正雄於103年3月13日下午2時19分確係約定於翌日交易海洛因，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告此部分有罪之確信，本院就被告是否有於上開時、地販賣海洛因予施正雄，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未查，而就此部分判決被告有罪，尚有未合。被告上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷，另被告定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷，而為被告李政國此部分無罪判決。

八、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第七庭審判長 法 官 趙文淵