臺灣高等法院 臺南分院104年度抗字第145號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　104年度抗字第145號

抗告人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

楊玉英

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國104 年4 月13日裁定（104 年度聲字第543 號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：本件附表編號3 、4 所示之罪，縱於臺灣臺南地方法院103 年度訴字第375 號判決中諭知與該判決附表四、五、六、七之罪合併定應執行刑，然該判決嗣經被告提起上訴（現由本院以103 年度上訴字第902 號案審理中），於上訴時被告撤回本件附表編號3 、4 所示之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等2 罪之上訴而先行確定，其餘原判決附表四、五、六、七之罪尚未確定，有撤回上訴聲請書及臺灣高等法院臺南分院檢察署104 年3 月2 日檢真字第0000000000號函附卷可稽，是該判決附表四、五、六、七之罪尚未確定，自無從與先行確定之本件附表編號3 、4 之罪定應執行刑，本件聲請即無重覆聲請之情，原裁定之駁回理由，顯屬有誤。爰請鈞院撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。

二、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款、第53條定有明文。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。次按依刑法第50條原則性之規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。惟裁判確定前所犯數罪，有在同一程序處理者（即同一裁判程序，例如檢察官依刑事訴訟法第15條規定合併起訴，或依同法第265 條規定追加起訴，下稱實質競合）；亦有非在同一程序處理者（即非同一裁判程序，例如刑法第53條所稱之二裁判以上，下稱事後競合），倘為同一程序處理者，則行為人裁判確定前所犯數罪，其各罪所科之刑僅僅為宣告刑而已，其在刑法的意義僅具有宣示性，並不能成為刑罰實現之執行基礎，此種同一程序處理之數罪，仍須由最終事實審之法院依各罪之宣告刑為整體刑之形成（刑法第50條第1 項前段、第51條及刑事訴訟法第477 條參照），方得成為刑罰實現之執行名義，此與不同之程序處理形式，其所得出之刑罰效果，在概念與意義上，自有差異，其得以成為最終執行刑者，也各有不同。換言之，事後競合與實質競合，雖同係數罪，惟數罪是數罪，併罰是併罰，數罪的判斷是屬於犯罪形成判斷之問題，而併罰者，則是存在著程序處理之效應關係。而事後競合因其所受實體法評價之複數客體（即數個罪），係分別繫屬在不同訴訟程序中，各個單一犯罪事實之宣告刑，同時也形成執行名義，有執行刑之效果，因其非在同一裁判中處理而不具有評價之同一性，是其所適用者，並非上開實質競合之評價方式，而是準用實質競合對於法律效果之處理原則而已（亦即依刑事訴訟法第477 條及刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條參照），故而，事後競合的整體刑形成，雖準用實質競合的處理原則，但在法律效應上，兩者實屬相異，合先敘明。

三、經查：本件附表編號3 、4 所示之罪，固曾於臺灣臺南地方法院103 年度訴字第375 號判決中諭知與該判決附表四、五、六、七之罪合併定應執行刑，然該判決嗣經被告提起上訴（現由本院以103 年度上訴字第902 號案審理中），於上訴時被告撤回本件附表編號3 、4 所示之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪等2 罪之上訴而先行確定，其餘原判決附表四、五、六、七之罪尚未確定，有撤回上訴聲請書及臺灣高等法院臺南分院檢察署104 年3 月2 日檢真字第0000000000號函附卷可稽（詳臺灣臺南地方法院檢察署104 年度執抗字第6 號執行卷）。換言之，本件附表編號3 、4 所示之罪，雖曾於臺灣臺南地方法院103 年度訴字第375 號判決（下稱原判決）中與該判決附表四、五、六、七之罪合併定應執行刑，然該次裁判程序僅係就被告所科之各個宣告刑定其應執行刑，屬實質競合情形，因該次裁判程序所處理之各罪尚未確定，所定之應執行刑僅具有宣示性，並不能成為刑罰實現之執行基礎，其與檢察官就本件附表編號1 、2 所示之罪，與附表編號3 、4 所示之罪，聲請定其應執行刑，係就已判決確定之各罪，定其應執行刑之刑罰效果，屬事後競合，而具有刑罰實現之執行名義不同。故本件附表編號3 、4 所示之罪雖因撤回上訴而先行確定，惟其先前在原判決所定之應執行刑，僅具宣示性之暫時狀態，已因原判決被提起上訴而阻斷其確定力，故原判決所定之執行刑，即不具確定力，是檢察官就本件附表編號1 、2 所示之罪，與附表編號3 、4 所示之罪，聲請定其應執行刑，自無違反一事不再理之重覆聲請情形。從而原裁定認檢察官係重覆聲請定應執行刑，自有未合。本件抗告有理由，為維持受刑人之審級利益，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為裁定，期臻適法，兼資救濟。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。