臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第379號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第379號

上訴人

即被告

胡金能

選任辯護人

蘇文斌律師

　　　　　　許婉慧律師

　　　　　　鄭方穎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度易字第861號中華民國105年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第702號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡金能前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年11月8 日釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於91年4 月16日以90年度毒偵字第593 、1061號為不起訴處分確定；復於94年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，而於98年1 月15日縮刑期滿執行完畢。詎猶未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟不知戒絕毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢5 年以後，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6 月16日下午某時許，在臺南市○○區○里○000 號住處附近公共廁所內，使用吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1 次。經警於104 年6 月16日17時許採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物陽性反應，並扣得其所有吸食器1 組（另扣得借據、本票等物，胡金能與姓名年籍不詳之成年男子涉犯重利部分業經原審判決未上訴而確定在案），因而查獲上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件判決所引之證據，檢察官、被告與辯護人於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，同意作為證據（本院卷第106 頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為本案證據，而有證據能力。

二、訊據被告胡金能對於上開時地如何施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，而被告為警查獲時所採取之尿液二瓶，經警方及原審送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局斗六分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、被採尿人真實姓名與編號對照表等附卷可稽（毒偵卷第28、29頁、警卷第37頁、原審卷第123 頁），並有扣案吸食器１組可稽，被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月8日釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第593、1061號為不起訴處分確定；復於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度易字第89號判決判處有期徒刑6月確定等情，有其前科紀錄在卷可稽，其於初次觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5 年內再次犯毒品危害防制條例第10條之罪，嗣其再犯本罪，縱已距初次觀察勒戒執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，依上開決議意旨，自應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告犯行，堪予認定。

四、論罪科刑查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因偽造貨幣、偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第64號分別判處有期徒刑2年6 月、2 年，嗣因撤回上訴而確定，後經減刑減為有期徒刑1 年、1 年3 月，並於99年8 月15日因縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5 年之內又故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、本院撤銷改判之理由

㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟①本件被告於本院審理時自白施用第二級毒品之事實，此有利於被告之量刑事實，原審未及審酌，對被告量處有期徒刑8 月，其量刑自非允洽；②扣案之吸食器1 組，係供被告施用第二級毒品之用，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否應予義務沒收，原審未予沒收，自有不當；被告提起上訴，指摘原審未先行裁定觀察、勒戒，雖無理由，惟其指摘原審量刑過重，則屬有據，此外，原審復有上開未及適用修正後毒品危防制條例沒收相關規定之違誤，則原審判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告經觀察勒戒無具體成效，於94年又因施用毒品經判處徒刑6月確定，刑罰之目的不僅在於懲罰被告之犯罪，其更重要之目的毋寧係為矯正被告犯行，使被告得以反省過錯，並根絕惡性，順利返回社會，而毒品犯罪之量刑，除就犯罪之惡性予以評價外，更應著重刑罰之執行對被告毒癮矯治之功效，蓋施用毒品犯罪者同時為毒品犯罪之被害人，其犯罪之起因在於對毒品之不正當依賴，則被告是否確實有戒絕毒品之決心與具體表現，乃量刑之重要因素，本件被告尿液中毒品代謝物之檢驗數值不低，如非刻意吸食，不致於產生此等尿液檢驗結果，而被告於偵查、原審審理中均否認犯行，難認對於戒除毒癮有何徹底之決心或醒悟，於量刑上當應予以斟酌。又考量被告父母離異，父親早逝，現已婚，與配偶同住，甫生育1 名幼女之家庭狀況；現從事勞動工作，月收入約2 萬元；國中畢業之教育程度；迄本院審理時始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢扣案之吸食器1 組，係供被告施用第二級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第182 頁），依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應予沒收如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、修正後同條例第19條第1 項，刑法第47條第1 項，修正後刑法第11條、第2條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。