臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第537號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第537號

上訴人

即被告

羅健良

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第404 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2999號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅健良曾因竊盜案件，分別經臺灣嘉義地方法院以102 年度嘉簡字第977 號、102 年度易字第739 號先後判處有期徒刑7 月、6 月確定，兩案接續執行，甫於民國104 年8 月9 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104 年12月23日凌晨2 時7 分許，前往嘉義市○區○○路000 巷00號陳敬文住處，翻越該處水泥圍牆之安全設備後，打開未上鎖之紗門進入屋內，徒手竊取陳敬文放在一樓客廳桌內抽屜之現金19萬元，得手後逕行離去，嗣經陳敬文發現上開桌內現金遭竊而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面始查獲上情，惟羅健良迄今僅歸還贓款14萬元予陳敬文。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告羅健良於警詢、原審及本院均坦承不諱（見警卷第2 至3 頁；原審卷第33頁；本院卷第58頁），核與告訴人陳敬文於警詢指述之情節相符（見警卷第5 至7 頁），且有被害報告單1 份、監視器畫面擷取照片4 張及現場照片4 張在卷（見警卷第9 至13頁）可資佐證，被告雖辯稱：伊因係陳敬文經營雞肉攤之離職員工，故有該處房屋鑰匙，案發當天因一時心起貪念，又忘記帶鑰匙，才會攀爬水泥牆進入屋內，伊應僅構成普通竊盜云云。惟查，案發處所係陳敬文之舊宅，且被告亦知陳敬文有將貨款放在該處之習慣，業據告訴人陳敬文於警詢時供明在卷可按，參以被告已係離職員工，該處又非員工宿舍，告訴人應無提供鑰匙供被告自由進出之理；況被告係於一般人均已入眠之凌晨時分潛至該址，已與常情有違，且被告若有該址鑰匙，直接啟門入室即可，又何須攀牆翻越入內？是被告上開所辯，要係卸責之詞，實不足採信。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認，應依法論科。

二、按刑法第321 條第1 項第1 款之（夜間）侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（76年台上字第2972號判例意旨參照）；又刑法第321 條第1 項第2 款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院20年10月30日院字第610 號解釋參照）。另所謂「門扇」專指門戶而言，而「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如鐵網籬笆、門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第210 號、45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例意旨參照）。本件被告以攀爬方式踰越水泥牆後，打開未上鎖之紗門侵入告訴人屋內，故核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 款之踰越安全設備而侵入住宅竊盜罪。被告有如事實欄所載業經執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

叁、原判決撤銷改判之理由：

一、原審認被告犯加重竊盜罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（修正後刑法第2 條第2 項參照）。而修正後之刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3 項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審於105 年6 月30日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105 年7 月1 日施行，是原判決就有關被告犯罪所得沒收部分，未及比較適用，容有未洽，從而被告提起上訴，以其應僅成立普通竊盜為由，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告前已有多次竊盜犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳；且其正值青壯，不思以正當方法賺取金錢財物，竟踰越圍牆侵入前老闆陳敬文之舊宅行竊，嚴重破壞社會安寧秩序，所為殊值非難。另兼衡其犯罪之動機、目的、手段，所造成之損害；及其業已返還被害人14萬元；高中肄業之智識程度，已婚、現從事燈光音響工作，月入約3 萬5 千元之家庭生活經濟狀況；暨犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

三、沒收部分：被告竊得之現金19萬元贓款，其中14萬元已歸還被害人陳敬文等情，業據被害人陳敬文於警詢供明在卷（見警卷第6 頁），被告其餘犯罪所得5 萬元，因未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，在上開5 萬元財產總價值之金額範圍內追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。