臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第658號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第658號

上訴人

台灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

王聖雄

被告

許文誠

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣台南地方法院105 年度軍訴字第6 號中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105 年度偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾因妨害性自主案件，經原審法院以97年度少訴字第14號判處有期徒刑2 年6 月，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年少上訴字第205 號判處應執行有期徒刑4 年，並以99年度聲字第642 號裁定應執行有期徒刑6 年4月確定，入監執行後，於民國102 年10月16日縮短刑期假釋付保護管束，103 年2 月26日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎丙○○猶不知悔悟，明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於104 年5 月6 日凌晨1 時許，在台南市東區中華路上某處保齡球館內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，取得手槍1 枝、子彈1 顆（均未扣案，無法證明具有無殺傷力，未據檢察官起訴）及具有殺傷力之非制式子彈1 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9MM金屬彈頭而成），而未經許可持有。

三、甲○○與乙○○、丁○○前因協調債務之事迭起糾紛，雙方相約於104 年5 月7 日凌晨1 時許，在台南市永康區中華二路與忠孝路口之二王公墓前談判，甲○○遂聯絡數名真實姓名年籍不詳之成年男子及與丁○○亦有仇恨之友人丙○○，共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，欲藉人多勢眾施壓尋釁，使乙○○、丁○○感受威脅。同日凌晨1 時49分許，數名年籍不詳之成年男子即分持棍棒，丙○○則持前揭槍彈前往上址與甲○○會合埋伏，待丁○○駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載乙○○行經上開路口時，甲○○即向丙○○等人示意丁○○、乙○○已抵達，丙○○遂持前揭手槍對空鳴槍一發，甲○○則率同其他人持棍棒追逐丁○○所駕駛之自用小客車，丁○○、乙○○見狀隨即駕車加速逃離，丙○○復持槍指向丁○○所駕駛之自用小客車，然未擊發子彈（甲○○及其餘男子均不知丙○○持有上開具有殺傷力之非制式子彈1 顆），丁○○、乙○○經甲○○率同其他不詳成年男子追趕至台南市永康區榮民醫院後方死巷，即下車逃逸，以此加害丁○○、乙○○生命、身體之方式施以恐嚇，致丁○○、乙○○心生畏懼而危害於安全。嗣警方據報到場，扣得丙○○因故遺留在現場之上開具殺傷力非制式子彈1 顆，並循線查獲上情。丙○○並於104 年5 月7 日，將上開手槍1 枝返還綽號「阿龍」之成年男子。

四、案經乙○○訴由台南市政府警察局永康分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第160 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，已分據被告甲○○、丙○○於偵查及法院審理時坦承不諱（見偵卷第43頁反面、一審卷第32頁、本院卷第157 頁），並據證人即告訴人乙○○指訴在卷（見偵卷第20-21 頁、本院卷第165 頁）。復有刑案現場照片、案發現場示意圖、行車紀錄器、路口監視器擷取照片、車牌AMJ-5781號自用小客車照片、台南市政府警察局永康分局104 年6月1 日偵查報告、乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表、涉嫌人身分年籍資料對照表及社群網站FACEBOOK相關擷取圖片在卷可稽（見警卷第21-26 頁、他卷第6-10、21-36 頁）。上開扣案之非制式子彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9MM 金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力等情，並有該局105 年2月5 日刑鑑字第1050010051號鑑定書存卷可憑（見偵卷第31、32頁），足認被告甲○○、丙○○上開自白與事實相符，可以採信。

二、有關丙○○對空鳴槍後，復持槍指向丁○○所駕駛之自用小客車部分，雖有現場行車紀錄器擷取照片在卷可證（見警卷第22頁下方照片）；然丙○○否認當時有第二次扣板機，因槍枝卡彈而未擊發子彈之事實（見偵卷第42-43 頁反面、本院卷第164 頁）。告訴人乙○○於偵查中指稱丙○○共開二槍，第二槍卡彈云云（見偵卷第20-21 頁），並無其他積極證據為佐。參以丙○○在本院審理中供稱：「《提示偵卷第43頁反面》（偵查中你說第一槍是對空鳴槍，檢察官問第二槍卡彈，你回答沒有卡彈，是否有擊發？）因為對方先朝我們開槍，我才對空鳴槍，第二槍我只是拿槍指對方，沒有扣板機、沒有擊發。（掉在現場的子彈如何而來？）我也不知道。（是否卡彈拉槍機才把子彈彈出掉落地面？）對，我沒有擊發，沒有扣扳機，我以為要打還要再拉一次」；告訴人乙○○亦供稱：「我們是先看到他們開槍，我們才開槍，而且影片也顯示他（指丙○○）有拉滑套這個動作，好像就是他剛剛講的，拉滑套但是沒有開，他有拿槍對車內指，但是沒有擊發。（你們當時拿什麼槍？）瓦斯槍，CO2 、鋼珠彈。（誰先開槍？）他們先開槍」等語（見本院卷第164-165頁），足徵被告丙○○辯稱並未對丁○○所駕車輛射擊第二槍，尚屬可信。檢察官起訴書及原審判決認定丙○○第二次持槍朝丁○○所駕駛之自用小客車射擊，惟因槍枝卡彈致未能擊發子彈等情，應與事實有所出入，併予敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按刑法所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內；僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為（最高法院22年上字第1310號判例、75年台上字第5480號判決）。本件被告甲○○與乙○○、丁○○因協調債務之事起糾紛而相約談判，竟聯絡被告丙○○與多名不詳成年男子共同到場助勢、施壓尋釁，除丙○○持前揭手槍對空鳴槍外，甲○○復與不詳成年男子持棍棒追逐丁○○所駕駛之自用小客車，將渠等逼進死巷，衡諸一般社會通念，實已足使乙○○、丁○○感受生命、身體受到威脅而心生畏懼，危害渠等之安全。

㈡是核：⑴被告丙○○就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；⑵被告甲○○、丙○○就事實欄三所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告二人與其他真實姓名年籍不詳之成年男子，就恐嚇危害安全之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；渠等同時恐嚇乙○○、丁○○二人，侵害不同法益，觸犯二項相同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。被告丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢按少年受第29條第1 項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，少年事件處理法第83條之1 第1 項定有明文。查被告丙○○於少年時期曾有如事實欄一所載經判處罪刑確定，入監執行有期徒刑完畢（假釋未經撤銷以已執行論）之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，原審法院於105 年5 月31日為本案判決時，被告受有期徒刑執行完畢仍未滿3 年，自無從依前開規定，視為未曾受刑之宣告（最高法院105 年度台非字第59、62號判決參考）。是丙○○受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣原審以被告二人之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：

1.被告丙○○並無對丁○○所駕車輛射擊第二槍而卡彈之情形，已如前述；原審判決認定丙○○第二次持槍朝丁○○所駕駛之自用小客車射擊，惟因槍枝卡彈致未能擊發子彈，與事實有所出入，並非允當。

2.再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查被告甲○○僅因協調債務問題與告訴人一方發生糾紛，並非深仇大恨，竟不思循合法途徑解決，反糾眾持械當街對告訴人等施壓尋釁，丙○○除對空鳴槍外，復以槍枝指向丁○○所駕駛之自用小客車，致使乙○○等人心生畏懼而駕車逃逸後，甲○○復率眾繼續追趕並破壞對方車輛（毀損部分已經告訴人於偵查中撤回告訴，見偵卷第21頁反面），以此激烈手段恐嚇他人，犯罪惡性堪稱重大，並嚴重破壞社會秩序及道路交通安全，雖被告二人事後均坦認犯行，惟迄今仍未與告訴人達成和解、賠償損害，實難認犯後態度良好。原審就被告甲○○恐嚇部分僅量處有期徒刑2 月、丙○○非法持有子彈及恐嚇部分均量處有期徒刑3 月、非法持有子彈部分併科罰金新台幣（下同）5 千元，相較於被告二人之犯罪情節，顯屬輕縱，難認罪刑相當。檢察官提起上訴，以此指摘原審量刑過輕，非無理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。

㈤茲審酌被告丙○○未經許可持有具殺傷力之非制式子彈，嗣後又持以恐嚇他人，危害社會秩序及人身安全。被告甲○○僅因協調債務問題與告訴人等發生糾紛，竟不思循合法途徑解決，反糾眾持械當街對告訴人等施壓尋釁，丙○○除對空鳴槍外，復以槍枝指向丁○○所駕駛之自用小客車，致使丁○○、乙○○心生畏懼而駕車逃逸後，甲○○復率眾繼續追趕並破壞對方車輛。雖告訴人一方亦持有瓦斯槍，並非單純弱勢，然被告二人以此激烈之犯罪手段恐嚇他人，惡性重大，嚴重破壞社會秩序及道路交通安全，事後雖均坦認犯行，然迄今仍未與告訴人達成和解、賠償損害，難認犯後態度良好。兼衡被告甲○○自陳高中肄業學歷，未婚無子女，當兵退伍後，跟隨父親做壁磚，每月收入約2 、3 萬元，家中尚有父親及妹妹，為單親家庭；被告丙○○自陳高中畢業學歷，未婚無子女，右手因車禍受傷殘障，目前並無工作，平日生活由家人接濟，家中尚有父親、奶奶及弟妹，母親已過世，亦為單親家庭等一切情狀，爰分別就甲○○、丙○○所犯之罪，各量處如主文第二、三項所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，及就丙○○所處有期徒刑部分，定其應執行刑與易科罰金折算標準。扣案之非制式子彈1 顆，業經鑑定機關試射而不具殺傷力，已失其違禁物性質，且非被告丙○○所有之物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條、第28條、第305 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。