臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第212號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第212號

上訴人

即被告

蘇國興

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第494 號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵緝字第379 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國101 年12月間起，在址設臺南市○○區○○路○段000 號「○○○理容院」（登記負責人：賴宣宇）擔任櫃臺服務人員。嗣於103 年5 月5 日凌晨零時25分許，員警至「○○○理容院」執行臨檢勤務，當場查獲該店按摩小姐環子淋與顧客洪敏廷在店內進行俗稱「半套」之性交易，經警以甲○○涉犯妨害風化罪嫌為由，以現行犯逮捕後解送至臺灣臺南地方法院檢察署接受偵訊，並將賴宣宇同列被告移送同署偵辦（案號：103 年度營偵字第823 號，甲○○所涉妨害風化部分，另經同署檢察官為不起訴處分）。詎甲○○於同日下午4 時31分許在該署檢察官偵查時，於B1偵查庭內，明知賴宣宇僅係「○○○理容院」之登記負責人，其本人未曾到店實際經營及面試員工，經檢察官告以得拒絕證言並命其供前具結，甲○○以證人之身分就賴宣宇所涉妨害風化罪嫌部分作證，竟基於偽證之犯意，於案情有重要關係事項，供前具結後，向該檢察官虛偽證稱：賴宣宇係「○○○理容院」之老闆，係賴宣宇對伊面試，賴宣宇會來店指導店內小姐按摩技巧等語，足以影響檢察官代表國家訴追犯罪之正確性。惟賴宣宇所涉妨害風化罪嫌，經同署檢察官偵查後於10 4年12月9 日以104 年度偵緝字第468 號為不起訴處分確定在案。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件以下認定被告甲○○犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第67頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

二、訊據被告固坦承在「○○○理容院」擔任櫃臺服務人員，於103 年5 月5 日經警移送至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官接受偵訊，並以證人身分具結作證而向檢察官證述賴宣宇係「○○○理容院」之老闆，係賴宣宇對其面試，賴宣宇會來店指導店內小姐按摩技巧等情，然矢口否認有何偽證犯行，辯稱：因為我是視障，當初去應徵時並未看清楚是何人實際應徵，去上班時有位陳先生，跟我說是賴宣宇之朋友，陳先生之後就拿鑰匙交給我並交代如何打掃，我在上班時，因看到「○○○理容院」營利事業登記證上負責人為賴宣宇之名字，後來檢察官對我製作本案筆錄時，我認為老闆就是賴宣宇，才會說出那些證詞云云。上訴復辯稱：偵訊時檢察官雖告知我得拒絕證言，然未詢問是否願意作證，剝奪我的拒絕證言權，有違法定程序；縱認成立偽證罪，惟賴宣宇本為登記負責人，必為妨害風化罪之調查對象，並未因無我之證述其為老闆而免去其受檢調調查之危險，是上開證述所生危險難謂過鉅；是陳致雄告訴我賴宣宇是老闆，我才會這樣跟警察說；我視力不佳，謀生不易，生活困頓，請從輕量刑云云（本院卷第13至15、68、72頁）。

三、經查：

㈠被告自101 年12月間起，即在臺南市○○區○○路○段000號「○○○理容院」擔任櫃臺服務人員，經警於103 年5 月5 日凌晨零時25分許，在該店執行臨檢勤務當場查獲按摩小姐環子淋與顧客洪敏廷在店內進行「半套」之性交易，員警遂以被告涉犯妨害風化罪嫌為由，以現行犯逮捕後解送臺灣臺南地方法院檢察署，並將賴宣宇同列被告移送偵辦，被告於同日下午4 時31分許，在同署103 年度營偵字第823 號內勤庭偵訊時，經命具結後向內勤檢察官證稱賴宣宇係「○○○理容院」之老闆、係賴宣宇對伊面試、賴宣宇會來店指導店內小姐按摩技巧等情，業據被告坦承在卷，核與環子淋、洪敏廷於警詢中證述情節相符（警卷第18至23、28至36頁），復有臺南市政府警察局○○分局後鎮派出所臨檢紀錄表、扣案之保險套1 個、潤滑油1 件、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場繪製圖、現場照片9 張（警卷第43至57頁）、改制前台南縣政府營利事業登記證（警卷第68頁）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官103 年5 月5 日訊問筆錄在卷可稽（偵卷1 第33至36頁），此部分之事實，堪予認定。

㈡證人賴宣宇自100 年底即未曾返回上開理容院經營一節，業據證人賴宣宇於偵查中證稱：之前曾當「○○○理容院」掛名當負責人，每個月收取5 千元報酬，當時店內只有2 位男性，是伊與陳致雄，店內有3 、4 位小姐，平時都會由陳致雄去店內收錢，但在100 年時就離開○○，一直住在台中，並未面試甲○○及與他談月薪等語（偵卷2 第18至19頁）；復於原審審理證稱：之前為「○○○理容院」實際負責人，負責管理店內及帶小姐、顧客，但因在外積欠債務，不敢繼續待在那邊，所以只實際經營至100 年底，之後委託朋友陳致雄幫伊處理店內事務，並交代經營的下去就繼續經營，經營不下就頂讓給別人，從101 年至103 年5 月間即未再回過該店，並未見過甲○○等語明確（原審卷第43至45頁），核與證人環子淋於警詢證稱：未曾見過賴宣宇等情（警卷第23頁）及證人湯松山、湯中華於偵訊證稱：賴宣宇於100 年底就到台中，並一直住到現在等語相符（偵卷2 第64至66頁），並經台中市政府警察局霧峰分局國光派出所警員林季謙於10 4年8 月11日、104 年9 月28日製作之職務報告記載賴宣宇在台中工作一節（偵卷2 第59、73頁）及臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵緝字第468 號不起訴處分書（偵卷2 第78至79頁）之認定一致，堪信屬實。被告自承係於101 年12月間始至「○○○理容院」工作，足徵被告與證人賴宣宇在該店任職之期間並無重疊，其等互不相識，證人賴宣宇自無面試被告及來店指導店內小姐按摩技巧之可能，被告上開偵訊所證，與事實有違，顯屬虛偽，難以採信。

㈢被告於103 年5 月5 日警詢供稱：「我於101 年12月迄今在「○○○理容院」任櫃臺工作，當初是看報紙廣告向負責人賴宣宇應徵。薪資向負責人賴宣宇領取，月薪為3 萬元」等語（警卷第3 至5 頁）；當日偵訊復證稱：「我做一年了，約101 年12月去做的。我是看報紙應徵的，老闆是賴宣宇，他跟我面試的，一天一千元，一個月如果沒休假就是三萬元，如果休一天就扣一千元，我幾乎每個月都領三萬，沒有休息。老闆賴宣宇來的話，就會跟小姐講一下大概怎麼按摩，也不是很專業」等語，足見被告屢次明確指證證人賴宣宇有實際到該理容院參與經營一節，至為灼然。查被告雖罹有眼疾，然並非全然失明，且為一智識正常之人，自當瞭解檢警訊問之目的在釐清該理容院實際經營者為何人並據以究責，其斷無誤認之可能，被告在該理容院任職時間長達近1 年半，衡諸常情，當無錯指僅屬登記負責人之賴宣宇為對其面試、領取薪資及指導店內小姐按摩技巧之人之理。再者，被告於員警調查時當場指認賴宣宇之照片，並指出賴宣宇即「○○○理容院」之負責人（警卷第16頁），顯見被告當時即可判斷登記負責人與對其實際面試人之差異，參以被告與賴宣宇互不相識，賴宣宇在被告任職期間未曾進入該店，已如前述，足徵被告辯稱係因陳致雄告知才會這樣說云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣證人之地位，在於就其親所見聞及經歷之事項而為證述，是其對於有無見聞、經歷及其經過等情節，應能就事實之梗概為具體明確之陳述，且即便證人對於待證事實已記憶糢糊或不復記憶，其亦應如實證述「不記得」、「忘了」等語。查本件檢察官依刑事訴訟法第187 條第1 項規定，即已告知證人具結之義務及偽證之處罰，並告知其有刑事訴訟法第181條得拒絕證言之權，及依刑事訴訟法第189 條規定，告以具結應於結文內記載當據實陳述，絕無匿、飾、增、減等語，且結文應命證人朗讀、簽名、蓋章或按指印，此有該次偵訊筆錄附卷可參（偵卷1 第33至36頁）。故被告在作證時，應已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自亦有一定之心理強制力趨使其據實陳述，在此客觀程序下所為之證述，其主觀上亦當係出於審慎之思考或回憶下所為，然其就重要待證事實為虛偽陳述，其有偽證故意甚明。被告雖辯稱檢察官未詢問其是否願意作證云云，然依據該次偵訊筆錄，檢察官業已明確告知其依刑事訴訟法第181 條規定，得拒絕證言，此乃表明被告有同意或拒絕之權利，給予被告是否作證之選擇權，被告於檢察官詢問後，明確表示知悉此一規定，而朗讀結文具結作證，其顯有於權利告知之後同意作證無誤，上開辯解與事實不符，無可採信。

㈤按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言；且偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立（最高法院69年台上字第2427號、71年台上字第8127號判例意旨參照）。查被告於偵訊證稱如上，自屬與客觀之事實相悖，顯為足以陷偵查於錯誤危險之虛偽陳述，甚為明確。又賴宣宇有無實際經營該理容院，非但足以影響其被訴妨害風化罪是否有罪之認定，亦足以影響檢警能否查獲真正犯罪人，屬對案情有重要關係之事項，殆無疑義。揆諸前揭判例要旨，被告於偵查中之前揭虛偽證述內容，係屬對案情有重要關係之事項，已堪認定，被告辯稱其證詞無危險性無重要性云云，顯不可採。檢察官雖未因被告虛偽證言起訴賴宣宇，然此亦無解於被告上開偽證罪之成立。

㈥綜上所述，被告主觀上有偽證之故意，客觀上有偽證之事實，堪以認定，其上開辯解，為卸責之詞，不足採信。被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯刑法第168 條之偽證罪。

五、駁回上訴之理由：原審以被告犯罪事證明確，依上開條文論罪科刑，並審酌被告明知賴宣宇非「○○○理容院」之實際負責人，竟於偵查中作證時，經告知拒絕證言之權利，依法具結後，就上開足以影響偵查結果之重要事項為虛偽陳述，雖終未為承辦檢察官採信，然已造成司法調查程序之無益進行，妨害司法正義之實現，兼衡其犯後否認犯行，飾詞卸責，毫無悔意，賴宣宇並未因此而遭檢察官提起公訴，暨被告國中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，核其認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告仍執前詞提起上訴否認犯罪，惟其所為偽證犯行，已如上述，此部分上訴即無理由，至其上訴另指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。查本件原審已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑（原審判決第6 頁），佐以本件法定刑度為7 年以下有期徒刑，原審量處有期徒刑4 月，顯為低度刑，並無過重之情，此部分上訴，亦無理由，應予駁回。至被告請求再予傳訊證人賴宣宇、陳致雄以證明其無犯罪（本院卷第72頁），本院認為上開2 位證人已於偵查中到庭陳述，本件事證已明，無再予傳訊之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。