臺灣高等法院 臺南分院106年度原上訴字第6號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度原上訴字第6號

上訴人

即被告

林威帆

指定辯護人

本院公設辯護人顏玲玲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度原訴字第2 號中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第14213 號、105 年度毒偵字第2312號、第2352號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、販賣毒品部分：林威帆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之INFOCUS 牌行動電話，搭配門號0000000000之SIM卡做為聯絡工具，而為下列犯行：

㈠於民國105 年8 月21日下午3 時許前不久，林威帆先以上開行動電話上網，在其與陳彥廷共同使用之網路遊戲聊天室中，由陳彥廷留下購買甲基安非他命之訊息，2 人並相約交易時間、地點後，林威帆於同日下午3 時許，在臺南市○○區○○路000 巷巷口處，以新臺幣（下同）1000元之價格販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予陳彥廷1 次，並收取價金1000元。嗣林威帆被查獲下述㈡販賣毒品犯行時，於未被有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承本次販賣甲基安非他命犯行，自首並接受裁判。

㈡於105 年8 月23日晚上8 時25分許前不久，林威帆先以上開行動電話上網，在其與陳彥廷共同使用之網路遊戲聊天室中，由陳彥廷留下購買甲基安非他命之訊息，2 人並相約交易時間、地點後，林威帆於同日晚上8 時25分許，在臺南市○○區○○路000 巷巷○○○○○○○○○號碼0000-00 號自用小客車車內，以1000元之價格販賣甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.508 公克）予陳彥廷1 次，並收取價金1000元。嗣陳彥廷完成毒品交易下車準備離去時，因係通緝犯而為警當場逮捕，並供出所持毒品係向林威帆購買；另林威帆則同意司法警察進行搜索，警察在其使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車及位於臺南市○○區○○路00巷0 ○0 號000 室住處，搜索扣得上揭門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1台、販賣剩餘之甲基安非他命19包（驗餘淨重共計13.46 公克）、現金13600 元、夾鏈袋1 包，及在林威帆身上扣得現金3700元。

二、施用毒品部分：林威帆前於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度毒聲字第84號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於101 年8 月7 日釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署以101 年度毒偵字第18號為不起訴處分確定。其仍不知改過，基於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於下列時地施用毒品：

㈠於105 年8 月23日晚上8 時許，在臺南市○○區○○路00巷0 ○0 號000 室住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸用之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因林威帆與陳彥廷甫進行上開一㈡毒品交易完畢後為警查獲，經警徵得林威帆同意，於24日晚上11時4 分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應。

㈡林威帆於105 年9 月15日晚上10時45分為警採尿時起回溯120 小時內（不含公權力拘束時間，起訴書誤植為回溯96小時，應予更正）之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸用之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於9 月15日晚上10時25分許，林威帆於臺南市○○區○○○路與○○○街交岔路口因闖越紅燈為警攔查，經警徵得林威帆同意，於同日晚上10時45分許採尿送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，乃查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及○○分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案以下認定被告有罪之積極證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審審理過程中均同意具有證據能力（詳本院卷第20頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，乃有證據能力。

貳、實體部分：

一、販賣第二級毒品部分：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、準備程序及審理中自白不諱（警一卷第3 至6 頁、偵一卷第18至19頁、原審卷第19至20頁、第34至39頁），核與證人陳彥廷於警詢、偵訊證述情節相符（警一卷第39至41頁，偵一卷第26頁) ，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片等存卷可稽（警一卷第9 頁至第21頁），並有被告販賣剩餘之甲基安非他命19包（驗餘淨重共計13.46 公克）及販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1 台、INFOCUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）、販賣所得之現金2000元及夾鏈袋1 包扣案可資佐證。另被告於105 年8 月23日晚上8 時25分許販賣予陳彥廷之甲基安非他命1 包，經鑑定結果確實含有甲基安非他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院105 年12月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（原審卷第32頁），足認被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。

㈡又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論；復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行；販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。本案被告應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付，是應足認被告如事實欄一㈠、㈡販賣毒品之行為，確係出於營利之意圖，至為灼然。

二、施用第二級毒品部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、準備程序及審理中自白不諱（警一卷第4 頁至第5 頁、偵一卷第18頁反面、原審卷第20頁、第37頁反面），且被告分別於105 年8 月24日11時4 分、同年9 月15日晚上10時45分在警局採尿送驗結果，均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有被告之尿液編號與姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2 份附卷可憑（警一卷第26頁、偵四卷第3 頁、警二卷第10頁、第8 頁）；且初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀分析法進行確認，不致有偽陽性之結果；而施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其中約43％以甲基安非他命原態排出，4 ％至7 ％代謝為安非他命排出；一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1 至5 天，安非他命1 至4 天等節，則有前行政院衛生署管制藥品管理局相關函釋可資佐證，均為本院於職務上已知之事項，被告此部分自白亦與事實相符。

三、綜上，本件事證明確，被告前開2 次販賣第二級毒品、2 次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，俱應依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠核被告於犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；於犯罪事實二㈠、㈡所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告於販賣、施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4 罪，時間互有不同，犯意各別或行為互殊，應予分論併罰。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就犯罪事實一㈠、㈡所為2 次販賣毒品之犯行，於偵查及審理時均自白不諱，有被告之歷次筆錄附卷可按，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各應依法減輕其刑。

㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。經查：

⒈被告就犯罪事實一㈠所為販賣毒品之犯行，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員供述，並有接受裁判之意思，被告所為已合於自首之要件，因而減省司法資源，爰依刑法第62條前段之規定，就此部分犯行予以減輕其刑，並依法遞減之。

⒉被告上訴意旨雖主張其就犯罪事實二㈡部分，亦有自首適用云云，然查：被告於105 年9 月15日22時25分許，因闖越紅燈遭警攔查後，警察僅因以電腦連線系統查得被告有毒品前科，即詢問被告是否施用毒品，被告即坦承其有施用毒品等情，有被告當日之警詢筆錄在卷可參（警二卷第2 頁），此時司法警察雖尚未有可疑證據，足資合理懷疑被告施用毒品犯行。然被告當時向警坦承之施用毒品甲基安非他命犯行，係稱自己曾於105 年8 月29日20許在住處施用（警二卷第2頁、第3 頁），並非坦承本案之105 年9 月15日22時45分採尿前120 小時內之某時施用毒品，因此被告並無自首坦承本案犯行，被告上訴意旨乃有誤會，並不可採。

五、駁回上訴之理由：

㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款等規定，並審酌被告尚值青壯，竟販賣第二級毒品甲基安非他命營利，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡其販毒次數為2 次，數量、獲利均非甚鉅，另被告本身未能深切體認毒品危害己身之鉅，竟犯施用毒品罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱等情節，復參酌其智識程度、經濟狀況、家庭狀況暨犯罪之動機、目的、手段、情節及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就上開4 罪分別量處如附表所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準；復考量被告犯販賣第二級毒品及施用第二級毒品罪之次數各為2 次，每罪各次犯罪方法、過程、態樣均無二致，間隔尚屬接近，販賣毒品之對象僅1 人，毒品擴散之程度尚屬有限等情，經予以綜合評價，分別就其販賣第二級毒品、施用第二級毒品定其應執行刑為3 年7 月、5 月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，原審進而說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命19包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均係白色結晶，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重共13.46 公克等情，有該院105 年11月10日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵一卷第30頁至第33頁），且被告自承係其販賣剩餘之毒品，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯最後一次販賣毒品犯行即犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬，而包裏前開毒品之外包裝袋19只，與其內所盛裝之第二級毒品甲基安非他命，二者在物理上難以析離，且無析離實益及必要，是前揭外包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之。扣案之INFOCUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）、磅秤1 台，均係供被告販賣本件甲基安非他命所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於犯罪事實一㈠、㈡犯行下分別宣告沒收；扣案之夾鏈袋1 包，為被告所有，且預備供販賣甲基安非他命犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於犯罪事實一㈠、㈡犯行下分別宣告沒收；至被告2 次販賣毒品所得各為1000元，業據扣案，係被告因犯罪所獲取之財物，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。至扣案之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）及剩餘現金15300 元，雖係在被告住處查獲之物，惟並無證據證明該等扣押物與被告本件販賣第二級毒品之犯行有關，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。經核原審判決之認事用法並無違誤，量刑尚無明顯違法或不當之處。

㈡被告上訴意旨，主張原審就其2 次販賣第二級毒品犯行，疏未適用刑法第59條予以減刑，乃有不當云云。然查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制。經查：被告販賣第二級毒品，雖係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，然被告於犯罪事實一㈠中因符合自首，及偵查、審理中自白等減刑要件，於犯罪事實一㈡中符合偵、審自白減刑要件，法定刑期均已大大降低，前者最低可減至有期徒刑1 年9 月，後者最低則可減至有期徒刑3年6 月，客觀上已無情輕法重之虞。其次，販毒輕則危害他人身體健康，重則助長毒品流通，害人家財散盡，危害國民健康，並進而衍生相關治安問題，販毒者惡性非輕，被告正值青壯，且於原審當庭自陳：學歷為高中肄業，從事司機工作每月收入尚有3 萬餘元，未婚無子女，僅需扶養父母親（原審卷第38頁），即具有正當謀職賺錢之能力，並無非必鋌而走險販毒賺錢之不得已理由，因此客觀上亦無任何可憫之處。至於被告於本案販賣毒品次數雖僅有2 次，販賣對象僅有1 人，且犯罪事實一㈠該次犯行又係被告自首而查獲，被告犯後均坦承犯罪，態度可謂良好，惟原審業已斟酌上情，而就犯罪事實一㈠、㈡犯行分別量處最低度之1 年9 月、3年6 月，定應執行刑並僅有定為3 年7 月，均已考量被告犯後態度良好等因素，因此已再無適用刑法第59條之餘地。被告此部分上訴並無理由。

㈢另被告主張犯罪事實二㈠施用毒品犯行，原審量刑過重云云，然施用第二級毒品犯行乃三年以下有期徒刑之罪，最高可處有期徒刑三年，原審量處有期徒刑3 月，客觀上均已係低度之刑，被告空言主張原審量刑過重，亦無理由。

㈣至於被告另主張犯罪事實二㈡有自首之適用，並不可採，亦經本院說明如上。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。