臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第386號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第386號

上訴人

即被告

楊國政

選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

　　　　　　郭栢浚律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第1786號中華民國107 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第14183 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊國政意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國96年4月1日中午11、12時許，以徒手拉開採光罩之方式，破壞陳嘉玲位於臺南市○○區○○○路000 號之住處二樓陽台加蓋部分採光罩後，再持陳嘉玲放置在該處之掃把，敲破一、二樓樓梯間作為安全設備之窗戶玻璃後進入上址（侵入住宅部分未據告訴），竊取陳嘉玲所有之純銀手鍊1 條，得手後旋即逃離現場。嗣陳嘉玲於是日晚上7 時許返家後發現遭竊，乃報警處理。經警到場處理並採集現場遺留之血跡，送請內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現該血跡之DNA-STR 型別與楊國政之DNA-STR 型別相符，始查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）楊國政及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第83-85 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告楊國政於本院審理時坦承不諱（見本院卷第82、90頁），並經證人即被害人陳嘉玲於警詢、偵訊、原審審理時證述綦詳（見警卷第3 頁正反面；偵卷第24頁正反面；原審卷第31頁- 第33頁反面），且被告於行竊時，曾在被害人陳嘉玲上址住處遺留血跡，經警採集上開血跡，並送請內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，該血跡之DNA-STR 型別與被告之DNA-STR 型別相符乙情，有內政部警政署刑事警察局106 年4 月11日刑生字第1060900436號鑑定書1份（見警卷第4頁正反面）附卷可按，復有現場示意圖、現場照片、臺南市政府警察局第三分局住宅竊盜案件現場勘察紀錄表及證物清單附卷可資佐證（見警卷第6-11、14-16 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、比較新舊法：被告行為後，刑法第321 條關於加重竊盜罪之規定業於100年1 月26日修正公布施行，並於同年月28日生效。修正後刑法第321 條加重竊盜罪之法定刑業由「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，已增加罰金刑為法定刑；又該條第1 項第2 款之加重條件雖未變更，但該條第1 項第1 款之加重條件則由原規定「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者」，修正變更為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較適用之必要。而依刑法第2條第1 項揭示之「從舊從輕」原則比較該條修正前、後規定之適用結果，修正後之刑法第321 條規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前之規定予以論處。

三、刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，而所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。另「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照）。又刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）；另刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇、牆垣或其他安全設備之加重竊盜罪之構成要件，已將毀壞門扇、牆垣或其他安全設備，結合於所犯加重竊盜罪責之中（即為本罪之加重條件），不能再論以同法第353 條或第354 條之毀棄損壞罪（最高法院91年度台上字第4353號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪。

四、撤銷改判：

㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告之犯罪時間係在中華民國96年4 月24日以前，原判決未依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑，已有判決不適用法則之違法；⑵被告於原審判決後，業與被害人陳嘉玲達成和解，並已清償和解金完畢等情，有被告與被害人陳嘉玲簽立之和解書、被告交付予被害人之支票等在卷可按（見本院卷第33、35頁）原審未及審酌及此，亦有未洽；⑶被告既與被害人達成和解，且已賠償和解金完畢，則原審就被告未扣案之犯罪所得諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有不當；⑷被告並未竊取被害人所使用之車牌號碼0000-00 號自小客車車內之財物，原審誤為論罪科刑（詳後述），容有違誤。被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，且原審判決復有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯之年，具有謀生能力，不思循正途賺取財物，竟以毀越安全設備之方式侵入他人住宅竊取財物，不僅造成被害人財物損失，對於社會治安、被害人居家安全所生之危害尚非輕微，應予非難；惟斟酌其犯後已坦承犯行，復已賠償被害人所受之損失，被害人亦表示願意原諒被告，此據被害人陳嘉玲陳明在卷（見本院卷第92頁），並有和解書在卷可按，可見其犯後態度良好；兼衡其自述國中肄業之智識，目前擔任聯結車司機，月收入約新臺幣（下同）5 -6萬元、未婚，沒有小孩、目前自己在桃園住，家中還有母親及哥哥等家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1 年6 月，不在該條例第3 條第1 項第15款所定排除減刑之列，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日生效施行；修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法總則篇第5章之1沒收相關條文，以為本案被告沒收之依據。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項及第38條之2第2 項分別定有明文。查被告已與被害人達成和解，並已履行賠償，已如前述，是被告因本案犯行所竊得之純銀手鍊1條，固為其犯罪所得，惟既已賠償被害人，則被害人之損害即已獲得填補，被告之犯罪利得實質上亦已受剝奪，如另行諭知沒收或追徵其價額，非但將使被告承受過度之不利益，而與比例原則有違，亦有悖於犯罪利得沒收屬「類似不當得利之衡平措施」之本質（刑法第38條之2 修正理由參照），顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，爰不予宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨認被告另有竊取被害人陳嘉玲所使用之車牌號碼0000-00 自用小客車內之眼鏡2 支、汽車音響1 組、衣服、回數票、行照等物，而認此部分亦涉刑法第321 條第1 項第2款之加重竊盜罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號及52年台上字第1300號判例意旨參照）。

㈢經查，證人即被害人陳嘉玲於本院審理時證稱：96年4 月1日當天我是開0000-00 這部車出門，直到當天晚上7 點多，才把車子開回來的，回到家中，發現家中遭竊，當時車子裡面的財物都還沒有失竊，車子內的物品是隔一個晚上才被偷，我記得是早上起來時發現車子被破壞，失竊的財物是眼鏡、汽車音響，衣服，回數票、行照。我發現家裡遭竊，我就有報警，警察到現場有採集到血跡，當時車子還沒有遭破壞，車內財物也沒有失竊，家中遭竊及車輛遭竊是不同天，家中遭竊的時候，車輛並未停放家中。車子遭竊是凌晨，兩件竊案是連續發生，我記得是這樣，我有報警兩次，警察來了兩次。車子是放在庭院外面，是開放空間，上面有一個鐵棚遮起來而已等語（見本院卷第93-96 頁），而觀諸改制前臺南市警察局第三分局住宅竊盜案件現場勘察紀錄表，亦記載：「案發地點為透天厝，歹徒由2 樓後方天井破壞屋頂採光罩進入，再由天井曬衣間打破連接2 樓樓梯之玻璃窗侵入屋內，竊走純銀手鍊1 條，於隔日清晨發現停放於門前之0000-00 自小客車車內物品遭竊……」（見警卷第14頁），可見被害人所有之純銀手鍊及車牌號0000-00 自小客車車內物品係分別於不同時間遭竊，惟警方並未在上開自小客車內採得有關歹徒遺留之跡證，尚難認被告亦有竊取車牌號0000-00自小客車車內之物品。此外，復無其他積極證據足資證明車牌號0000-00 自小客車車內之物品確係被告所竊，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分均係被告一行為所為，而有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、修正前刑法第321 條第1 項第2 款、刑法第41條第1 項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。