臺灣高等法院 臺南分院107年度抗字第338號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　107年度抗字第338號

抗告人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

受刑人

李世倉

上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣雲林地方

法院中華民國107 年8 月3 日裁定（107 年度聲字第685 號）提

起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：本件受刑人所犯如附表編號1 至9 號所示之罪，前固經原審於民國106 年9 月29日，以106 年度聲字第777 號刑事裁定（下稱前裁定）合併定應執行有期徒刑1 年5 月確定在案，此有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟因其中所犯如附表編號2 號所示之罪，經臺灣嘉義地方法院（105 年度嘉簡字第1227號）判處罪刑確定後，嗣因最高檢察署檢察總長發覺原判決依累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令，嗣經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院以107 年度台非字第92號刑事判決將原判決撤銷，並將原刑期之有期徒刑3 月，另行判處有期徒刑2 月。嗣受刑人所犯如附表編號1 至9 號所示之罪，再經原審於107 年8 月3 日，以107 年度聲字第685 號刑事裁定合併定應執行有期徒刑1 年2 月等情，有附表所示各罪之判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。綜上，前開最高法院以107 年度台非字第92號刑事判決將原判決撤銷，並將原刑期之有期徒刑3 月，另行判處有期徒刑2 月，僅減輕刑度有期徒刑1 個月；惟本案裁定（107 年度聲字第685 號）所定執行刑之有期徒刑1 年2 月刑期，相較前裁定（106 年度聲字第777 號）之有期徒刑1 年5 月刑期，卻減輕有期徒刑3 個月，其減輕幅度過大，顯失均衡，已逾越內部性界限之拘束，足認本案裁定之量刑尚非妥適。爰提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。

二、原裁定意旨略以：檢察官聲請意旨以受刑人李世倉因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款，就附表編號1 至9 所示罪刑定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。查受刑人李世倉因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣嘉義地方法院、原審及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有附表所示各罪之判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲檢察官以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，原審審認核屬正當。復受刑人所犯如附表編號3 、4 所示部分，經原審以105年度易字第692 號判決定執行刑為有期徒刑5 月確定，附表編號5 至9 所示部分，經原審以106 年度易字第427 號判決定執行刑為有期徒刑9 月確定，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁判書附卷可稽，是本件定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示各罪加計之總和外，亦應受內部界限之拘束，即不得重於前揭所定之執行刑有期徒刑5 月、9 月及附表編號1 、2 所示判決判處有期徒刑2 月、2 月加計後之總和，即1 年6 月。經核聲請人聲請就受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑，與首揭法條規定尚無不合，應予准許，爰定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，並諭知易科罰金之折算標準等語。

三、按確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力，數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在，嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束（最高法院100 年度台非字第315 號判決參照）。

四、經查：

㈠受刑人所犯如附表編號1 至9 所示之犯行，原經原審以106年度聲字第777 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，於101 年10月9 日確定；惟附表編號2 所示之罪，前經最高檢察署提起非常上訴，由最高法院於107 年6 月27日以107 年度台非字第92號判決撤銷，改判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000 元確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、最高法院107 年度台非字第92號判決在卷可稽，是原審法院106年度聲字第777 號裁定原就附表編號1 至9 所示之罪所定之應執行刑，其基礎已經變動，揆之前揭說明，原審法院106年度聲字第777 號裁定所定之應執行刑，當然失其效力而不存在，嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。

㈡原審就附表所示之9 罪，依刑法第51條第5 款所定法律之外部界限（即不得重於附表所示9 罪之總和有期徒刑2 年1 月），及應受內部界限之拘束（即不得重於附表編號3 至4 、編號5 至9 所示之罪原各所定之應執行刑，加計附表編號1、2 所示之罪宣告刑之總和有期徒刑1 年6 月），認聲請人聲請定應執行刑為適當，而就受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限情事，違反權利濫用、違背量刑內部界限、比例原則、平等原則、公平正義等法則，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

五、從而，抗告人依憑業經最高法院非常上訴判決撤銷附表編號2 所示罪刑，致失其效力之定執行刑裁定（原審106 年度聲字第777 號裁定），漫指原裁定所定應執行刑過輕而有違裁量之內部界限，自非有據，是本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

【附表：受刑人李世倉定應執行刑案件一覽表】┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │竊盜未遂 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑2 月 │有期徒刑2 月 │有期徒刑3 月 ││（不 含 沒 收 ）│ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年4 月23日上午8 │105 年4 月23日凌晨1 │104 年8 月8 日至9 日││ │時30分許 │時許 │間上午某時許 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 偵 查 機 關 │嘉義地檢105 年度偵字│嘉義地檢105 年度毒偵│雲林地檢105 年度撤緩││ 年 度 案 號 │第2882號 │字第1188號 │毒偵字第36、37號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣雲林地方法院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│105 年度嘉簡字第1002│105 年度嘉簡字第1227│105 年度易字第692 號││ │ │號 │號 │ ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│105 年7 月29日 │105 年8 月29日 │105 年10月18日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣雲林地方法院 ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│105 年度嘉簡字第1002│105 年度嘉簡字第1227│105 年度易字第692 號││ │ │號 │號 │ ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│105 年8 月19日 │105年10月4日 │105 年11月7 日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│雲林地檢105 年度執助│①雲林地檢105 年度執│雲林地檢106 年度執字││ │字第612 號 │ 助字第676 號 │第158 號（編號3 、4 ││ │ │②嗣經最高法院以107 │已經判決定執行刑為有││ │ │ 年度台非字第92號刑│期徒刑5 月確定） ││ │ │ 事判決判處撤銷原判│ ││ │ │ 決 （判處有期徒刑3│ ││ │ │ 月），改判處有期徒│ ││ │ │ 刑2 月。 │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3 月 │有期徒刑3 月 │有期徒刑3 月 ││（不 含 沒 收 ）│ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │104 年11月10日 │104 年11月27日上午10│104 年12月25日下午4 ││ │ │時27分許採尿時起回溯│時35分許採尿時起回溯││ │ │96小時內之某時許 │96小時內之某時許 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 偵 查 機 關 │雲林地檢105 年度撤緩│雲林地檢105 年度毒偵│同左 ││ 年 度 案 號 │毒偵字第36、37號 │字第7 、105 、220 、│ ││ │ │248、376、667 號 │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │同左 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│105 年度易字第692 號│106 年度易字第427 號│同左 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│105 年10月18日 │106 年8 月3 日 │同左 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │同左 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│105 年度易字第692 號│106 年度易字第427 號│同左 ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│105 年11月7 日 │106 年8 月28日 │同左 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│雲林地檢106 年度執字│雲林地檢106 年度執字│同左 ││ │第158 號（編號 3、4 │第2651號（編號5 至9 │ ││ │已經判決定執行刑為有│已經判決定執行刑為有│ ││ │期徒刑5 月確定） │期徒刑9 月確定） │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 ││ │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3 月 │有期徒刑3 月 │有期徒刑3 月 ││（不 含 沒 收 ）│ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年1 月14日 │105 年1 月26日 │105 年3 月6 日或7 日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 偵 查 機 關 │雲林地檢105 年度毒偵│同左 │同左 ││ 年 度 案 號 │字第7 、105 、220 、│ │ ││ │248、376、667 號 │ │ │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣雲林地方法院 │同左 │同左 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│106 年度易字第427 號│同左 │同左 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│106 年8 月3 日 │同左 │同左 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣雲林地方法院 │同左 │同左 ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│106 年度易字第427 號│同左 │同左 ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│106 年8 月28日 │同左 │同左 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│雲林地檢106 年度執字│同左 │同左 ││ │第2651號（編號5 至9 │ │ ││ │已經判決定執行刑為有│ │ ││ │期徒刑9 月確定） │ │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘