最高法院一○○年度台非字第三一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林俊龍

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年一月十一日確定裁定（九十九年度聲字第三八七六號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十九年度執聲字第一七九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。查本件受刑人（即被告）林俊龍因㈠販賣第一級毒品等八罪，經台灣宜蘭地方法院九十六年度訴字第六二五號判決，判處⑴有期徒刑十五年二月、⑵十五年二月、⑶三年八月、

⑷三年八月、⑸三年八月、⑹三年八月、⑺一年二月、⑻八月，定應執行有期徒刑十八年。嗣經上訴台灣高等法院，以九十八年度上訴字第一七三八號判決撤銷販賣第一級毒品予高建文等部分【⑵有期徒刑十五年二月】一罪，改判無罪。另因㈡施用第一級毒品三罪，經台灣宜蘭地方法院九十六年度訴字第五一四、五三八號判決，判處有期徒刑九月、九月、九月。又㈢施用第一級、第二級毒品二罪，經同法院九十六年度訴字第三一九號判決，判處有期徒刑十月、八月。因㈣詐欺罪，經台灣台北地方法院九十七年度訴字（按係易字之誤）第九三二號判決，判處有期徒刑四月。上開㈡、㈢、㈣案，經台灣台北地方法院九十八年度聲字第一○二四號裁定定應執行刑有期徒刑三年三月。縱未扣除有期徒刑十五年二月改判無罪部分，二執行刑合併計算，僅應執行二十一年三月。嗣因依數罪併罰規定，上開㈡案之施用第一級毒品三罪判處有期徒刑九月、九月、九月，與㈠案之⑹販賣安非他命罪判處有期徒刑三年八月、⑻轉讓安非他命罪判處有期徒刑八月部分，經台灣宜蘭地方法院九十九年度聲字第七五二號裁定，定應執行刑有期徒刑四年。㈠案其餘⑴有期徒刑十五年二月、⑶有期徒刑三年八月、⑷有期徒刑三年八月、⑸有期徒刑三年八月、⑺有期徒刑一年二月五罪，與㈢案有期徒刑十月、八月二罪、㈣案有期徒刑四月一罪，及㈤施用第二級毒品罪經台灣高等法院九十六年度上易字第一二二九號判決，判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月一罪，經原審裁定定應執行有期徒刑十九年。原裁定定應執行有期徒刑十九年，加計台灣宜蘭地方法院九十九年度聲字第七五二號裁定定應執行刑有期徒刑四年，已達有期徒刑二十三年。比較原縱未扣除有期徒刑十五年二月改判無罪部分，二執行刑合併計算，加計㈤案有期徒刑六月減為有期徒刑三月，僅為二十一年六月，原裁定所定應執行刑顯然較重，其自由裁量踰越內部界限。揆諸上揭裁定意旨，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人（被告）不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。確定裁判就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言。又確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力。數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。查被告因販賣第一級毒品（二罪）、販賣第二級毒品（四罪）、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥（第二級毒品）等八罪，經台灣宜蘭地方法院以九十六年度訴字第六二五號刑事判決，分別判處有期徒刑十五年二月、十五年二月、三年八月、三年八月、三年八月、三年八月、一年二月、八月（以下依序稱為

⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹、⑺、⑻罪），應執行刑有期徒刑十八年（下稱「第一案」）。被告就其中⑴、⑵之販賣第一級毒品二罪提起上訴，經台灣高等法院以九十八年度上訴字第一七三八號刑事判決將上開部分撤銷（第一審原定之執行刑，亦因前揭撤銷而當然失其效力），並將⑴部分改判處被告有期徒刑十五年二月，⑵部分則諭知被告無罪，再經本院以九十九年度台上字第四一七四號刑事判決駁回被告之上訴確定。被告又因犯施用第一級毒品三罪，經台灣宜蘭地方法院以九十六年度訴字第五一四、五三八號刑事判決，各判處有期徒刑九月、九月、九月，應執行有期徒刑一年十月確定（下稱「第二案」）。再因犯施用第一級、第二級毒品二罪，經同法院以九十六年度訴字第三一九號刑事判決，判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定（下稱「第三案」）。復因犯詐欺罪，經台灣台北地方法院以九十七年度易字第九三二號刑事判決，判處有期徒刑四月確定（下稱「第四案」）。上開三案（指第二、三、四案），經台灣台北地方法院以九十八年度聲字第一○二四號刑事裁定定應執行刑有期徒刑三年三月。又因犯施用第二級毒品罪，經台灣高等法院以九十六年度上易字第一二二九號刑事判決，判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月確定（下稱「第五案」）。嗣上開「第二案」之施用第一級毒品三罪，與「第一案」中之⑹販賣第二級毒品罪、⑻轉讓禁藥罪部分，經台灣宜蘭地方法院另以九十九年度聲字第七五二號刑事裁定，定應執行刑有期徒刑四年。另原裁定則依檢察官之聲請，將「第一案」中之⑶、⑷、⑸、⑺四罪，與台灣高等法院九十八年度上訴字第一七三八號刑事判決改判之販賣第一級毒品部分（即「第一案」之⑴部分），及上開「第三、四、五」三案，定應執行有期徒刑十九年等情。有各該刑事判決書、刑事裁定書及刑事卷宗、執行卷宗可稽。上開「第一案」中之⑴、⑵二罪，既經上訴審法院分別予以撤銷改判，則其定應執行刑部分已因撤銷改判之結果失其效力而不存在，自無拘束力。原裁定依刑法第五十一條第五款（原裁定誤繕為第六款）規定，就上述各罪定應執行刑為有期徒刑十九年，並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯違反比例原則情事，當無違法可言。非常上訴意旨執已因撤銷改判而不存在之執行刑，指摘原裁定所為之自由裁量違反其應遵守之內部界限云云，顯屬誤會。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

s