臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1129號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1129號

上訴人

即被告

吳麗彤

選任辯護人

林祈福律師

上訴人

即被告

張熙畇（原名張熙畇）

選任辯護人

林建宏律師

上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第564 號中華民國107 年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第6499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：吳麗彤係「綠力美家」集團於臺灣之負責人，並成立臺灣生活實業股份有限公司推廣該集團業務。張熙畇係綠力美家集團成員，負責招攬會員發展組織，另負責收取會員繳交金額後轉匯交予吳麗彤及撥發獎金等集團事務運作。吳麗彤與張熙畇均明知依多層次傳銷管理法規定，多層次傳銷事業應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟共同基於非法經營多層次傳銷事業之犯意聯絡，自民國104 年2 月間某日起，在網際網路及臉書、Line、騰訊等社群軟體上宣稱綠力美家係總部設於中國大陸之「全球領先的綠色消費品渠道運營商」、「綠力美家不需要囤貨，不需要販賣東西，只要將這個賺錢的好商機分享出去就好了」、「在綠力美家只要投資1 次，就能永久經營」、「綠力投資金額低，學生上班族都可以經營」等語，並稱民眾得繳交每單位新臺幣（下同）2800元（相當於人民幣500 元）成為會員，以「無限代雙軌制」（或稱雙線倍增制度）發展多層次傳銷組織，即會員得介紹他人成為左、右下線，下線得再介紹他人成為下線之左右下線，以此領取「直推獎金」20% 、「對碰獎金」10% （前3 碰可領60% ）、「互助獎金」10% 、及「輔導獎金」5%，亦即會員僅須介紹二人加入會員即可回本（介紹二人40%+ 前三碰60%=100%），且宣稱「假設每個人都可在1 週內完成介紹2 位朋友加入平台，並以10週計算，平台就可創造20多萬元獎金」，發展層級越多、地位越高。嗣張熙畇先招募網友「張小鐵」及友人廖泳丞為左、右下線，「張小鐵」並招募李嘉祐為下線。適池孟芳等不特定民眾獲悉前揭招攬消息後，即利用網際網路與李嘉祐、廖文聖或臉書帳號為○○、○○、Line帳號○○、○○、○○○○、○○、○○、00000000、000000、0000000000、騰訊QQ帳號000000000 、0000000000等年籍不詳之上線聯繫，將入會款項匯至李嘉祐設於中國信託商業銀行帳號000000000000號或廖文聖設於中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000 號帳戶後，再上繳至張熙畇設於中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶中，由張熙畇調度管理及撥發獎金，並將款項上繳至吳麗彤設於中國信託商業銀行帳號0000000000號帳戶後，再由吳麗彤將款項兌換成人民幣交予中國大陸之上線陳柳靜。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第111-113 、226-227 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告吳麗彤、張熙畇於本院審理時坦承在卷（本院卷第226 、273-275 頁），核與證人李嘉祐、廖泳丞、江莓姍、廖文聖於調查中之證述及證人池孟芳於調查及本院審理時之證述相符（調查卷第9 至12頁反面、第19-24 頁、第26至27頁反面、第28-29 頁），並有廖文聖所有中華郵政股份有限公司帳戶（帳號：00000000000000號）之開戶資料及交易明細各1 份（調查卷第90- 103 頁）、張熙畇所有中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料及交易明細各1 份（調查卷第105- 128頁）、李嘉祐所有中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料及交易明細各1 份（調查卷第129-137 頁）、吳麗彤所有中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料及交易明細各1 份（調查卷第139-144 頁）、廖泳丞所有中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料及交易明細各1 份（調查卷第145- 149頁）、中華郵政股份有限公司106 年11月9 日儲字第1060235897號函暨廖文聖於該公司帳戶（帳號：0000000-0000000 號）自104 年6 月1 日起至104 年8 月31日止之交易明細1 份（原審卷第95-102 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年11月17日中信銀字第106224839155373 號函暨廖泳丞於該公司帳戶（帳號：000000000000號）自104 年7 月1 日起至104 年8 月31日止之交易明細1 份（原審卷第105-107 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年11月17日中信銀字第106224839155365 號函暨吳麗彤於該公司帳戶（帳號：000000000000號）自104 年7 月1 日起至104 年8 月31日止之交易明細1份（原審卷第109- 110頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年11月17日中信銀字第106224839155378 號函暨張熙畇於該公司帳戶（帳號：000000000000號）自104 年7 月1日起至104 年8 月31日止之交易明細1 份（原審卷第112-119 頁）、扣押物品清單1 份及臺灣臺南地方法院105 年聲搜字第274 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表5 份（偵卷第19- 20頁、原審卷第22- 50頁）附卷可稽，另有綠力美家宣傳資料2 頁（編號E-1 ）、綠力美家宣傳話術資料3 頁（編號E-2 ）、綠力美家組織成員資料2 頁（編號E-3）、綠力美家Line群組對話資料3 頁（編號E-4 ）扣案可資佐證。被告吳麗彤、張熙畇於本院之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者；多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。多層次傳銷管理法第3 條、第5 條第1 項、第18條分別定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為多層次傳銷管理法之規範範疇，至其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖非實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如：會員資格、專利權、商標專用權等等，因而所謂「商品」，依時代之演進及社會實況，在解釋上自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於必須有實物存在為要件之往昔傳統觀念（最高法院106 年度台上字第3775號判決意旨參照）。經查：本案「綠力美家」集團經營模式，參與者需先支付2,800 元始能成為會員，而此會員權利雖非實質商品，但凡參加者繳款加入後，即可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，在前述關於「權利與資格」亦包括在商品之概念下，尚難謂本件無任何商品存在，自與前揭法律所規定多層次傳銷之要件並無相違。而本件新會員係由已參加「綠力美家」集團之會員推薦，加入成為該集團之新會員，顯具有所謂「平行擴散性」之要件，且推薦新會員可獲得各種名義之獎金，推薦新會員與獲取獎金間有因果關係，則該等招攬及運作模式所示，具有多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。又本案「綠力美家」集團運作模式，既須藉由會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之款項，即會員所取得動態收入來源，主要係基於介紹新會員加入，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而無以為繼，故「綠力美家」集團運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，殆無疑問。

㈢至於公平交易委員會107 年12月6 日公競字第1070019586號函（本院卷第143-144 頁），雖均認為必須搭配「商品」或「服務」推廣銷售，方屬多層次傳銷云云。惟一般交易上所謂「商品」，如採廣義解釋，並不以有形之「商品」為限，實務上例如：會員資格、專利權、商標專用權等均屬之。況於多層次傳銷縱有搭配所謂「商品」或「勞務」推廣銷售，既仍禁止將商品或勞務銷售虛化，而僅以介紹他人加入而賺取獎金，依舉輕明重法則，未搭配「商品」或「服務」推廣銷售情形，其可責性更高，更應有前揭禁止及相關處罰規定之適用。且就一般商業上商品之分類與管理而言，商品可分為「有形商品」與「無形商品」（權利財）；其中「有形商品」可分為⑴、可動商品（例如：實體商品〈狹義〉及形式商品〈如有價證券等〉）。⑵、不動商品（例如：土地、建築物等不動產與固定生產設備等準不動產）。另「無形商品」則可分為⑴、法律商品（例如：專利權、特許權、商標權等）及⑵、習慣商品（例如：商譽、秘傳等）。故祇要具有財產、經濟或市場價值，且具有流通及可交易性，得以自由為商業性之處理者，即非絕對不得認為係屬多層次傳銷管理法第18條所規範之「商品」（最高法院106 年度台上字第3775號判決意旨參照）。是上開公平交易委員會函示之意旨，猶非全無研酌餘地，尚不能遽行作為有利於被告2 人之論斷。

㈣另按銀行法第125 條第1 項之罪，以違反同法第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5 條之1 所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103 年度台上字第2499號裁判意旨參照）。經查：本案被告2 人上開經營多層次傳銷模式，參加者繳交2,800 元成為會員後，僅係取得推薦他人參加之資格，且以介紹他人參加為主要收入來源，其所繳交2,800 元並非投資本金或存款，亦無約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。甚且依上開證人證述，會員不得要求退回或取回入會時所繳交之2,800元。是被告2 人所為尚不符合銀行法第125 條第1 項、第29條第1 項之罪，併此敘明。

三、本件事證明確，被告吳麗彤、張熙畇上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告吳麗彤、張熙畇所為，均係違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1 項規定處斷。

二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。經查：被告吳麗彤、張熙畇違反多層次傳銷管理法第18條之犯行，本質上即屬持續實行之複次經營行為，多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

三、被告吳麗彤、張熙畇間，就前開行為有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

肆、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑宣告部分）：

一、原審依前揭事證，適用多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項、刑法第11條前段、第28條之規定，並審酌被告吳麗彤、張熙畇均無前科紀錄，品行尚佳；貪圖利益，以變質多層次傳銷方式招攬會員參加「綠力美家」集團多層次傳銷經營，妨害國內經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失；被告吳麗彤為臺灣負責人，其參與程度較被告張熙畇深入；行為時「綠力美家」多層次傳銷經營在臺灣尚屬起步階段，參加之會員人數尚非甚多，犯罪所生損害非鉅；兼衡被告吳麗彤所陳其教育程度為專科畢業、從事自由業、家庭經濟小康、母親需要其扶養；被告張熙畇所陳其教育程度為專科畢業、家庭經濟尚可、需要扶養其母親等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告吳麗彤、張熙畇上開犯行，分別量處有期徒刑5 月、4 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

二、上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告吳麗彤、張熙畇刑責，已審酌被告2 人之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。是本件上訴為無理由，應予駁回。

三、按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被告吳麗彤、張熙畇並無任何前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第75-78 頁），其等於本院已坦承犯行，且被告張熙畇於本院已與被害人廖文聖、廖奕璽、昌丹平、江莓姍達成和解，並取得其等諒解，有和解書附卷可參（見本院卷第281-287 頁），被告雖未能與全部被害人達成和解，惟此實因本件被害人多為被告2 人所不認識，於卷內亦無該等被害人之年籍資料，乃至被告吳麗彤、張熙畇無從與之聯繫，是被告吳麗彤、張熙畇已盡力彌補被害人之損失，則被告2 人經此偵審程序，已受有相當程度之教訓，當知警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知宣告緩刑2 年。又為使被告2 人記取教訓，避免再犯，依同條第2 項第4 款之規定，命被告吳麗彤向公庫支付6 萬元，被告張熙畇向公庫支付3 萬元，以啟自新。

五、撤銷改判部分（即原判決關於沒收部分）：

㈠撤銷改判之理由：原審以被告2 人犯罪事證明確而就其等犯罪所得併予宣告沒收，固非無見，惟本案被告吳麗彤、張熙畇之犯罪所得係其等因招募下線會員所分配獲得之獎金，而非下線會員所繳交之入會費2,800 元，詳如後述，原判決以扣案之綠力美家組織成員資料所載成員之人數及每人所繳交之費用2,800 元，據以計算被告吳麗彤、張熙畇之犯罪所得，實有未洽。被告吳麗彤、張熙畇上訴固無理由，已如前述，然原判決既有上開違法之處，且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決關於沒收部分，即屬無可維持，應予撤銷改判。

㈡沒收部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項、第5 項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：依被告吳麗彤之供述可知，於被告張熙畇將會員繳交款項匯款至被告吳麗彤帳戶後，其係將款項匯款予中國大陸之上線陳柳靜（見調查卷第2 頁），且依本院所認定之犯罪事實，本案會員所繳交之2,800 元，確係層層上繳至中國大陸之綠力美家總部，而非全由被告吳麗彤、張熙畇所取得，是本案被告吳麗彤、張熙畇之犯罪所得應係其因招募下線會員所取得之獎金，而非其等下線會員所繳交之費用，應屬明確。又關於本案之犯罪所得，因卷內並無相關帳冊或其他資料可供判斷，依被告吳麗彤之供述，其本案之犯罪所得為2 萬元（見本院卷第276 頁），應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告張熙畇於本案之犯罪所得為18,900元，惟其已依和解書賠償廖文聖、廖奕璽、昌丹平、江莓姍各2,800 元，則依刑法第38條之1 第5 項之規定，此部分犯罪所得11,200元即不予宣告沒收，而僅就7,700 元宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至於本案扣案物品除於證人李嘉祐處所扣得者，因非屬被告所有之物而無從宣告沒收外；另於被告吳麗彤處所扣得之物品，被告吳麗彤均否認係用以經營本案多層次傳銷資料或物品（審訴卷第22頁），且無積極證據足資認定係供犯罪所用之物；另被告張熙畇處所扣得之物品，除存摺為證人廖泳丞所有外，其餘物品亦無積極證據足資認定係供犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知。

陸、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條。

二、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1項前段、第3項。

本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。

多層次傳銷管理法第29條違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。

法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。